臺灣高等法院高雄分院104年度抗字第34號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年抗字第34號刑事裁定

裁判日期：民國104年02月13日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定104年度抗字第34號抗告人即受刑人 馮志榮 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104年1月19日裁定（104年度聲字第59號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、本件抗告意旨略以：原審就抗告人即受刑人馮志榮（以下稱受刑人）所犯如原審裁定附表編號1至4所示之4罪定應執行刑為有期徒刑1年11月，雖未逾越法院自由裁量之外部界限，但受刑人所犯如原審裁定附表編號1至3所示之3罪部分，曾經臺灣高雄地方法院以103年度聲字第5387號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月，而該定應執行刑部分如與原審裁定附表編號4所示之犯罪所處之有期徒刑6月合併相加之刑期僅為有期徒刑1年10月，原審就如附表編號1至4所示之4罪重定應執行刑時，卻反較重於未定應執行刑之前受刑人應執行之刑期總和，原審裁定應已逾越其自由裁量之內部界限，而有違誤。為此請求撤銷原審裁定為適當之裁定等語。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」而數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，同法第51條第5款亦定有明文。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。是以在數罪併罰而有二裁判以上、應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。再按10
3年6月4日修正公布之刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」故該修正後之規定已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議參照）。故應併罰之數罪經依法定其應執行刑後，因受刑人另犯應與該數罪併合處罰之他罪，或因他故，致重定應執行刑者，法院行使自由裁量權更定應執行刑之結果即不應比前定之執行刑更不利於被告，始能認為已符合裁量之內部性界限。
三、經查，受刑人所犯如原審裁定附表編號1至4所示之犯罪，固符合刑法第51條定應執行刑之規定，而經受刑人請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑，但如原審裁定附表編號1至
3所示之3罪部分，曾經臺灣高雄地方法院於103年12月18日以103年度聲字第5387號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年4月，有該裁定在卷可稽，而受刑人所犯如原審裁定附表編號4所示之犯罪，為有期徒刑6月，如受刑人不再請求檢察官聲請就如原審裁定附表編號4所示之犯罪定應執行刑，則如該犯罪與前開所定應執行之有期徒刑1年4月合併執行，則受刑人應接續執行有期徒刑1年10月（1年4月+6月）。本件受刑人請求檢察官聲請向法院重定應執行刑，而原審就如原審裁定附表編號4之犯罪與其他犯罪重定應執行刑為有期徒刑1年11月，亦即原審裁定結果反較受刑人請求檢察官聲請前更為不利。則依上開說明，原審裁定即違反裁量之內部界限。
四、再查，本件檢察官聲請原審裁定時，聲請書附表之備註欄僅記載如原審裁定附表編號1至2之犯罪曾定應執行刑，而未記載如原審裁定附表編號1至3之犯罪亦曾定應執行刑，此有本件檢察官聲請書附表在卷可稽；另原審卷內所附之「被告院內裁判案件紀錄表」及「臺灣高等法院被告前案紀錄表」亦均無如原審裁定附表編號1至3之犯罪已定應執行刑之記載，而原審卷內所附如原審裁定附表編號1至3之犯罪之定應執行刑裁定即臺灣高雄地方法院103年度聲字第5387號裁定，其附卷之時間亦在原審裁定之後，此亦有該裁定經原審附卷之法官日期戳章可稽。據上可知，原審為本件裁定時並未及考慮如原審裁定附表編號1至3之犯罪曾定應執行刑之情形。
五、綜上所述，原審裁定結果更不利於受刑人請求檢察官向法院聲請重定應執行刑之前，而原審法院係因未及考慮上情致其定應執行刑結果違背自由裁量之內部界限，而有重為考慮後再為裁定之必要。故認抗告意旨所執前情，尚非無據。爰將原審裁定撤銷，發回原審再為審酌後更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國104年2月13日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國104年2月13日
書記官陳雅芳