臺灣高等法院108年度上訴字第684號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第684號刑事判決

裁判日期：民國108年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第684號上訴人即被告 陳士家 選任辯護人 周建才 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第664號，中華民國108年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第1176號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳士家明知甲基安非他命、3,4-亞甲雙氧甲基安非他命（MDMA）係毒品危害防制條例條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品，愷他命則係同條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟與 廖翔陞 、 黃睿軒 （上2人涉嫌違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣士林地方法院107年度訴字第43號判決分別判處有期徒刑2年4月、1年4月）共同基於意圖營利而販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由陳士家以「懷疑人生」（ID：XD051816）之暱稱在「WeChat微信」網路通訊軟體張貼販賣毒品訊息，適有新北市政府警察局淡水分局偵查佐 王奎元 於106年12月24日凌晨4時許，執行網路巡邏時發現，遂佯稱欲購買上開毒品，而與陳士家、廖翔陞所使用之行動電話1支（IPHONE廠牌，序號：
000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）聯繫並達成以新臺幣（下同）1萬元之價格購買含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之黃褐色高塔形狀錠劑5顆、第三級毒品愷他命1包之約定，並相約於106年12月24日上午5時15分許，在新北市○○區○○路○○○號之好樂迪KTV前交易，暱稱「懷疑人生」之陳士家並表示將請廖翔陞即WeChat微信暱稱「猴」（ID：
asdfgh610）送貨。陳士家隨即指派廖翔陞、黃睿軒依約於上開時間，共同攜帶上開含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之黃褐色高塔形狀錠劑5顆、第三級毒品愷他命1包前往約定地點欲與王奎元完成交易，嗣廖翔陞、黃睿軒搭乘車牌號碼000-00營業用小客車到場，廖翔陞下車前往好樂迪察看，黃睿軒則在附近把風，王奎元及其餘埋伏之警員隨即上前逮捕廖翔陞、黃睿軒而販賣毒品未遂，並扣得上開含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之黃褐色高塔形狀錠劑5顆（含包裝袋1只，嗣鑑驗耗損1顆，剩4顆，合計驗餘淨重1.0460公克）、第三級毒品愷他命成分之白色晶體1包（含包裝袋1只，驗餘淨重4.7482公克）及廖翔陞所有之行動電話1支（IPHONE廠牌，序號：00000000000000
0號、含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告陳士家（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第67、68頁、第93、94頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告固坦承於起訴書所載之時間、地點確實有販賣第二、三級毒品未遂罪之犯行，惟矢口否認其有於微信上刊登販賣毒品廣告，辯稱：伊沒有PO廣告，是警察用別人廖翔陞的手機才找到我的云云。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告以「懷疑人生」（ID：XD051816）之暱稱在「WeChat微
信」販賣毒品，經淡水分局偵查 佐王奎元 於106年12月24日凌晨4時許，執行網路巡邏時發現，佯稱欲購買上開毒品，而與被告、另案被告廖翔陞所使用之上開行動電話聯繫，並達成以1萬元之價格購買含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之黃褐色高塔形狀錠劑5顆、第三級毒品愷他命1包之約定，並相約於106年12月24日上午5時15分許，在新北市○○區○○路○○○號之好樂迪KTV前交易，被告並表示將請另案被告廖翔陞即WeChat微信暱稱「猴」（ID：asdfgh610）送貨。被告隨即指派另案被告廖翔陞、黃睿軒依約於上開時間，共同攜帶上開含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之黃褐色高塔形狀錠劑5顆、第三級毒品愷他命1包前往約定地點欲與證人王奎元完成交易，嗣經王奎元及其餘埋伏之警員隨即上前逮捕廖翔陞、黃睿軒而販賣毒品未遂之事實，業據被告於偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白不諱，核與證人即另案被告廖翔陞、黃睿軒於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見17898號偵卷第5至9、46至52、74至76、112、113、130、131、122至124、
154、155、172至174、181、182頁），且經證人王奎元於偵查中證述明確（見7000號偵卷第83、84頁），並有被告黃睿軒、廖翔陞書立之自願受搜索同意書、新北市政府警察局淡水分局106年12月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片8張、手機翻拍對話紀錄照片7張、新北市政府警察局淡水分局偵查佐王奎元之職務報告、臺北榮民總醫院內科部臨床毒物與職業醫學科107年1月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可稽（見17898號偵卷第12至16、31、31-1、164、179頁、7000號偵卷第58至62頁），復有含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之黃褐色高塔形狀錠劑5顆（含包裝袋1只，嗣鑑驗耗損1顆，剩4顆，驗餘淨重1.0460公克）、第三級毒品愷他命白色晶體1包（含包裝袋1只，驗餘淨重4.7482公克）及另案共同被告廖翔陞所有之行動電話1支（IPHONE廠牌，序號：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）扣案佐證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：證人即承辦偵查佐王奎元於偵查
中證稱：「106年12月24日凌晨我利用手機通訊軟體微信進行網路巡察，在微信手機支援版，群組名稱我忘記了，我化名我不記得，我看到微信暱稱『懷疑人生』在手機支援版詢問是否有人需要支援毒品咖啡包、貢丸湯等內容，我當時沒有翻拍我看到的支援版內容，之後我向『懷疑人生』約定購買咖啡包跟搖頭丸（貢丸湯）。」、「（你怎麼跟「懷疑人生」約定毒品數量跟價格？）我看他張貼在支援版，我私訊他，有用語音跟文字檔跟他聯絡。」、「（提示偵卷30、31頁，這是你跟『懷疑人生』當時的聯絡內容嗎？）是。」、「（化名刺兔的人是你嗎？）答：是我。」、「（跟「懷疑人生」通話內容？）我們在討論他的貢丸湯（搖頭丸）是什麼牌子，還有討論償格，價格現在我沒有印象，當時有說要買K他命，就是俗稱的煙。」、「（如何確定懷疑人生就是本案被告陳士家？）警方在通緝到黃睿軒跟廖翔陞時，早上有人送早餐到淡水分局，宣稱是他們親戚，我有問廖翔陞這個人是否是懷疑人生，他說不是，當下我讓陳士家送完早餐後離開，我跟出去看陳士家駕駛車輛，我進來詢問黃睿軒， 黃審軒 說他就是懷疑人生，我又問廖翔陞，他說這個人就是懷疑人生，但當下他不敢跟我說，因為他怕被陳士家打。另經警方調閱陳士家於107年2月25日18時30分在臺北市信義分局五分埔派出所查獲毒品時，107年2月25日第一次筆錄第三頁，陳士家有說他使用微信帳號為懷疑人生。」、「（提示偵卷25頁背面，是否是這段？）是。陳士家有自己陳述他自己微信帳號為XD051816、暱稱為懷疑人生。」、「（你在查獲廖翔陞時，有扣廖翔陞手機嗎？）有，有送還原，且裡面檔案有保留我化名刺兔、猴（廖翔陞化名）跟懷疑人生的訊息。」等語（見7000號偵卷第82、83頁），復有新北市政府警察局淡水分局偵查報告（見760號他字卷第36至39頁）、手機翻拍照片4張在卷足佐（見7000號偵卷第62頁），可認被告確有於以「懷疑人生」之暱稱，在「WeChat微信」網路通訊軟體張貼販賣毒品訊息已明。是其所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查，被告販賣第二、三級毒品可賺數千元等情，業據被告坦承在案（見原審卷第81頁），是依前開說明，被告販賣第二、三級毒品未遂犯行確均有營利之意圖，足堪認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告共同販賣第二、三級毒品未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院102年度台上字第988號判決參照）。查本件被告原具有販賣第二、三級毒品之故意，其以「懷疑人生」（ID：XD051816）之暱稱在「WeChat微信」網路通訊軟體張貼販賣毒品訊息，警員王奎元佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，被告已著手於犯罪行為之實行，揆諸前開說明，自得成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告與同案被告廖翔陞、黃睿軒間，就上開販賣第二、三級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告雖已著手販入第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲雙氧甲基安非他命（MDMA）及第三級毒品愷他命，然未及賣出即為警查獲，為未遂犯，考量被告犯行尚未產生實害，爰依刑法第25條第2項之規定，就其販賣第二、三級毒品未遂犯行，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加（法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重）後減之。
四、被告係同時販賣第二級、第三級毒品予警員王奎元，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪論處。
五、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，本案被告所犯共同販賣第二、三級毒品未遂罪，於警詢、偵查及審理時均自白，確有共同販賣第二、三級毒品未遂之犯行（見107年度偵緝字1176號卷第17頁，原審卷第52頁），被告於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。
六、末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查販賣第二、三級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害，衡諸被告為本案販賣第二、三級毒品未遂之犯行，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，參以被告上開販賣第二、三級毒品未遂之犯行，業已依刑法第25條第2項規定，減輕其刑在案，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告所犯本案犯行，並無適用刑法第59條之餘地，是其所辯，本案應有刑法第59條規定之適用云云，尚非可採。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項之規定，並審酌被告不思循正當途徑獲致財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第二級、第三級毒品未遂，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，應予非難，惟念及被告犯後雖於原審坦承犯行，於本院否認有於「WeChat微信」刊登張販賣毒品訊息，態度不佳，暨考量被告販賣毒品之對象、次數，未實際完成交易，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行、自陳高中肄業之教育智識程度、入所前無業、單身、無家人待其扶養之家庭生活經濟狀況（見原審卷第52頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。另就沒收部分說明：㈠扣案之黃褐色高塔形狀錠劑5顆（含包裝袋1只，嗣鑑驗耗損1顆，剩4顆，合計驗餘淨重1.0460公克），經送往臺北榮民總醫院檢驗，檢出含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，有臺北榮民總醫院107年1月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷可憑（見17898號偵卷第164頁），而包覆上開毒品之包裝袋1只，因沾有微量第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，無法完全析離，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，至送鑑耗損之第二級毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。㈡又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之白色晶體1包（含包裝袋1只，驗餘淨重4.7482公克），係本案查獲之第三級毒品，而販賣第三級毒品行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之外包裝袋1只，應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之第三級毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。㈢末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。扣案之行動電話1支（IPHONE廠牌，序號：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），係另案共同被告廖翔陞所有且供聯繫毒品交易所用之物，此據被告供承在卷（見原審卷第52頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：原判決僅依毒品危害防制條例第17條第
2項及刑法第25條第2項遞減被告之刑，並未依刑法第59條再予酌減，認事用法尚有違誤，故請求依刑法第57條、第59條減輕其刑云云。惟查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照）。本件被告所為係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之共同販賣第
二、三級毒品未遂罪，法定刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」、「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，且原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，均如前述，其已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法。另被告並無刑法第59條之適用，業經本院指駁如上，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告上訴為無理由，應予駁回。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒提起公訴，由檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官謝梨敏法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國108年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。