智慧財產法院103年度行商訴字第102號判決

裁判字號：智慧財產法院103年行商訴字第102號判決

裁判日期：民國104年03月26日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第102號民國104年3月5日辯論終結原告 戴伊芳 訴訟代理人 沈建宏 律師被告經濟部代表人 鄧振中 訴訟代理人 徐維鄉
參加人遊茶食品有限公司代表人 沈宜靜 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103年
6月23日經訴字第10306106310號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告知訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要原告前於民國99年6月11日以「奇香肉鬆及圖」商標，圖樣中「肉鬆」經聲明不在專用之列，指定使用於當時即99年5月4日修正公布之商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物；肉乾、牛肉乾、肉脯、肉鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」服務，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經智慧局審查核准，列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標），商標權期間自100年1月16日起至110年1月15日止。參加人嗣於101年4月16日以系爭商標有違註冊時即92年11月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款及第14款之規定，對之申請評定。智慧局審查期間，適現行商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時與修正施行後之規定，均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款，業經修正為商標法第30條第1項第10款及第12款規定。案經智慧局審查後，核認系爭商標指定使用於前揭「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」部分服務，無註冊時商標法第23條第1項第13款與14款及現行商標法第30條第1項第10款與12款規定之適用；系爭商標指定使用於前揭其餘部分服務，有註冊時商標法第23條第1項第13款與現行商標法第30條第
1項第10款規定之適用，而以102年10月29日中臺評字第1010108號商標評定書為系爭商標指定使用於「肉乾、牛肉乾、肉脯、肉鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」部分服務之註冊應予撤銷；系爭商標指定使用於其餘服務之註冊，評定不成立之處分。參加人就智慧局所為評定不成立之處分部分不服，提起訴願，被告於103年6月23日以經訴字第10306106310號為原處分關於系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務評定不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；其餘部分訴願駁回之處分。原告不服遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告聲明請求訴願決定關於撤銷系爭商標使用於網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物之服務評定不成立，由原處分機關另為適法之處分，應予撤銷，並主張略以：
一、兩商標近似程度低：系爭商標整體圖樣以中文「奇香肉鬆」及設計圖樣所組成，並搭配紅白漸層與色塊，其中「肉鬆」文字聲明為不專用之列，且非強調商品之說明。倘此文字組合有表彰商品之說明，則註冊第0000000號「○○○○○○」及註冊第0000000號「三葉茗茶」商標均將「茶葉」及「茗茶」聲明為不在專用之列，智慧局何以核准註冊，顯見各該整體商標名稱非在表彰商品。據以評定註冊號第00000000號商標「奇香及圖」（下稱據以評定商標）整體之組合，由近似草寫中文「奇香」與中國風方矩圖形搭配呈現，方矩圖形以線條排列圍繞。據以評定商標文字比例約圖形八分之一，圖形為鏤空菱形狀，具春聯之象徵。整體觀之，兩商標整體組成、商品類別、文字態樣、字數、圖形搭配及色彩項目等，均予相關消費者不同觀感與觀念。至於讀音部分，雖「奇香」讀音相同，然系爭商標中另有「肉鬆」二字，故整體讀音相異。準此，依異時異地觀察原則，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、兩商標商品服務內容不同：參諸101年4月20日經授智字第10120030550號公告之商標混淆誤認之虞審查基準5.3.4說明，可知商品類似之判斷，應綜合該商品之各項因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。據以評定商標之商標權人經營型態為茶葉、茶製餐飲業者，並指定使用於第029類使用於點心、甜點或脫水類食用商品。系爭商標經營型態為傳統肉製加工食品、牛軋糖休閒食品業者，指定使用於第35類限於代理進出口與網路購物等項目，兩者經營型態、店內之陳設佈置、消費之顧客群與服務性質，相去甚遠，況傳統肉製加工食品業與茶飲餐飲業間之產製、行銷管道、販售場所及服務或銷售或銷售對象等因素，未見有共同或相關聯處，難認兩商標分別於代理進出口服務與網路購物商品及蜜餞、餅乾、乾點、蛋糕等商品使用，有致相關消費者誤認兩商標之商品服務為同一來源之系列商品服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之情形發生。
三、訴願決定違反行政法原則：
(一)違反行政自我拘束原則：依101年4月20日經授智字第10120030550號公告之零售服務審查基準5.1.2綜合性商品零售服務與特定商品零售服務之間說明，可知兩者差異除所匯集之商品種類多寡不同，暨是否以特定專賣形式來提供商品之零售服務外，復因商品結構、消費對象、購物環境等因素不同，可能使兩者呈現截然不同之經營特色，滿足相關消費者不同之需求，原則上互不類似，如百貨公司與鐘錶零售服務互不類似。本件系爭商標指定使用「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務，依一般社會通念及市場交易情形，核屬綜合性商品零售服務，其要表彰者為整體性之服務，如商品之匯集、賣場商品之陳列規劃等。而據以評定商標係指定使用於特定商品之商標，原則上互不類似。被告應受前揭審查基準所拘束，認定兩商標不近似，詎被告竟以據以評定商標特定之商品可藉由郵購、網路、電視購物等虛擬通路行銷，逕而認定兩商標於行銷管道、購買者有共同因素，故為近似，是訴願決定有違行政自我拘束原則。
(二)違反平等原則：智慧局核准之註冊第00000000號「奇香妙草HerbsFamily及圖」商標、第00000000號「奇香」商標、第00000000號「奇香亭」商標及第00000000號「奇香CHEERSUN及圖」商標，均以「奇香」作為商標之一部，並搭配不同之中、外文字及圖樣，分別指定第35、03、42、30類別之農產品零售、食品及飲料零售、藥用香料、天然香料、餐廳、小吃店、飲食店、飲料店等。參諸系爭商標與據以評定商標近似程度低，被告未基於前揭商標案例，對系爭商標為相同處理，有違平等原則。
(三)違反比例原則：原告申請註冊第35類「肉乾、牛肉乾、肉脯等」已於評定時撤銷，故系爭商標與據以評定商標已無因肉類製品之品項，有混淆誤認之虞。被告僅以據以評定商標指定使用於果凍、非活體肉類及其製品等商品，可透過郵購、電視購物、網路購物服務行銷方式為由，撤銷系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務評定不成立之處分，而由原處分機關另為適法之處分，將使原告使用系爭商標於其他產品時，不能經由郵購、電視購物、網路購物服務行銷，其過度限制原告使用系爭商標之權利，是訴願決定顯非侵害最小之方式，有違比例原則。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、兩商標近似程度高：系爭商標係由中文「奇香肉鬆」置於上、下段為紅色，中段為向左漸層至白色設計之矩形底圖，並於左上角置「奇香」圓形標誌聯合組成，其中「肉鬆」二字，為其所指定商品之直接說明，雖經原告聲明不專用，惟屬商標整體圖樣之一部，為商標近似與否之判斷對象。系爭商標圖樣之中文「奇香」字體較大，相較於接續其後、字型較小「肉鬆」，予相關消費者關注或事後留之印象，為顯著之中文「奇香」。據以評定商標圖樣由中文「奇香」置於菱形裝飾圖內之中段白色區塊上方所組成。兩商標相較，均有引人注意之相同中文「奇香」，僅字體稍有不同，經異時異地隔離通體觀察與交易時連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音，極為相仿，應屬構成近似之商標。
二、兩商標為類似程度低之商品或服務：系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務，依一般社會通念及市場交易情形，核屬綜合性商品零售服務，其所要表彰者為一整體性服務，如商品之匯集、賣場商品之陳列規劃等。據以評定商標指定使用於特定商品之商標，係用以指示商品來源，兩者性質不同，原則上固互不類似。然考量現今行銷管道之多元化及行銷策略之多樣性，就郵購、網路購物等新型態之有關電子商務綜合性商品零售服務，除表彰一整體性之服務外，亦可能同時特定兼具指示商品零售服務來源之作用，兩者有構成類似商品或服務之可能。而據以評定商標指定使用之果凍、非活體肉類及其製品、蜜餞、餅乾、蛋糕等食品或農產品類商品，依現行市場交易習慣，除採實體通路方式銷售外，常經由郵購、網路、電視購物等虛擬通路之管道行銷，其與系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務，兩者於行銷管道、購買者等因素，非無共同或關連處，其為類似程度較低之商品或服務。
三、系爭商標致相關消費者混淆誤認之虞：兩商標主要識別部分均有中文「奇香」，近似程度高，系爭商標之服務與據以評定商標所指定使用商品存在類似關係，。復因系爭商標圖樣上除「奇香」外，尚有「肉鬆」二字，相關消費者易與據以評定商標指定使用之非活體肉類及其製品產生聯想，是系爭商標客觀上有使相關消費者與據以評定商標產生混淆誤認之虞，自有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用。
四、訴願決定符合行政法原則：原告雖主張其與據以評定商標權人即參加人經營型態不同，被告逕認兩者屬同一或類似商品或服務，係過度限制系爭商標之權利，有違比例原則云云。然兩商標商品或服務是否構成同一或類似，係依各該商標獲准註冊所指定使用之商品或服務內容，依社會一般通念、市埸交易情形及相關消費者之認知判斷。至商標商品之經營型態或實際使用之商品或服務為何，可能隨時變化，均非所問。據以評定商標先於95年間獲准註冊迄今，仍屬有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品或服務申請註冊之效力。原告固提出註冊第183365號「奇香妙草Herbsfamily及圖」及第0000000號「奇香」等商標案例為憑，然該等商標圖樣或所指定使用商品或服務與系爭商標不盡相同，自與本件案情相異，基於商標審查個案拘束原則，難執為本件有利之論據。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴：
一、兩商標近似程度高：系爭商標主要部分「奇香肉鬆」結合「奇香」商標與「肉鬆」商品於一體，其與據以評定商標相較，均以「奇香」為商標主要部分，兩商標整體外觀、構圖意匠及設計方式相仿，構成高度近似之商標。
二、兩商標服務類似：系爭商標指定使用「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供；網路拍賣；購物中心；郵購；電視購物；網路購物、電子購物；肉乾、牛肉乾、肉脯、肉鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」；據以評定商標指定使用「調味乳、薑醬、食用油、果凍、非活體肉類及其製品、糖漬果蔬、脫水果蔬、蔬菜速食調理包、蜜餞、餅乾、乾點、蛋糕、紅豆湯、蛋卵、肉精、果蔬抹醬、豆腐、素食高湯、食品添加用蛋白質粉」商品。兩者指定使用之商品服務，屬高度類似商品服務。系爭商標固僅指定於「網路拍賣；購物中心；郵購；電視購物；網路購物、電子購物」，然因其主要部分「奇香肉鬆」結合「奇香」商標與「肉鬆」商品，具明確指示商品之意涵，致相關消費者對兩商標圖樣產生混淆誤認商品產製主體或服務提供者之虞。
三、系爭商標符合不得申請註冊之規定：系爭商標明確揭露由「奇香」商標與「肉鬆」商品所組合構成，構成相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標。系爭商標指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分，服務內容包含據以評定商標指定使用之調味乳、薑醬及食用油等商品，故與據以評定商標之指定商品服務類似。參諸兩商標權人分別於松山區與大安區經營業務，並均透過網站經營「奇香肉鬆」或「奇香肉乾」等商品，以異時異地隔離觀察，致相關消費者混淆誤認之虞。準此，系爭商標該當註冊時商標法第23條第1項第13款及修正施行後第30條第1項第10款，不得申請註冊之規定。
伍、本院得心證之理由：
一、被告代表人合法承受訴訟：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第170條之承受訴訟規定，有訴訟代理人時不適用之。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170條、第173條及第
178條分別定有明文，行政訴訟法第186條準用之。查被告就系爭商標之評定，其於評定程序所為之訴願決定書載明被告之代表人為 張家祝 （見本院卷第26頁背面）。本件前經被告作出撤銷原處分關於系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務評定不成立部分之處分，由原處分機關另為適法之處分之訴願決定，原告不服遂提起本件訴訟。被告於103年12月19日所提之行政訴訟答辯狀，表明因被告之代表人原為張家祝於103年12月8日變更為鄧振中，而由依法有代表之權限之鄧振中聲明承受訴訟（見本院卷第70頁）。揆諸前揭說明，被告有提起書狀陳明變更被告代表人，並有委任訴訟代理人，經參與本院104年2月3日之準備程序及104年3月5日之言詞辯論程序，被告代表人合法承受訴訟，本院已充分保障其於本件審理之程序參與權。
二、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。行政訴訟法第132條亦有準用之規定。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第91至94頁之104年2月3日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：
1.原告前以「奇香肉鬆及圖」商標向智慧局申請註冊，圖樣中之「肉鬆」經聲明不在專用之列。經智慧局准列為註冊第0000000號商標，商標期間自100年1月16日起至110年1月15日止。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法之規定，對之申請評定。而本件商標評定經智慧局審查，為「系爭商標指定使用於肉乾、牛肉乾、肉脯、肉鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售部分服務之註冊應予撤銷；系爭商標指定使用於其餘服務之註冊，評定不成立」處分。參加人不服提起訴願，被告於103年6月23日以經訴字第1030610631
0號訴願決定為「原處分關於系爭商標指定使用於網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物服務評定不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；其餘部分訴願駁回」處分，原告不服被告關於系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物服務評定不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」部分，遂向本院提起行政訴訟。
2.原告主張系爭商標使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」，未致相關消費者混淆誤認之虞，不適用註冊時商標法第23條第1項第13款暨現行商標法第30條第1項10款之規定。
(二)主要爭執事項：
1.系爭商標與據以評定商標是否近似及近似程度為何?
2.兩商標指定使用之商品或服務，是否同一或類似?
3.據以評定商標識別性之強弱?其為何類型之商標？
4.相關消費者對兩商標有無實際混淆誤認之情事?
5.服務或商品銷售之場合為何?
6.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何?
7.訴願決定有無違反平等原則與比例原則？
三、本件商標評定事件之準據法：按本法100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定，均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。而修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106條第1項定有明文。參加人前於101年4月16日以系爭商標有違反註冊時，即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1項第13款款規定，對之申請評定。因系爭商標之申請日為99年6月11日，核准註冊公告日為100年1月16日，且為101年7月1日商標法修正施行前，經受理而尚未處分之評定案件。因系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第13款，業經修正為商標法第30條第1項第10款。準此，本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為判斷。
四、系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1項第13款本文與現行商標法第30條第1項第10款本文，均定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號判決）。故判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以評定商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：
(一)兩商標圖樣成立高度近似性：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。原告雖主張相關消費者可辨識兩商標之差異云云。然被告與參加人主張抗辯稱兩商標有高度近似性等語。職是，本院應審究系爭商標與據以評定商標是否近似？兩商標近似之程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1）。
1.系爭商標圖樣之構成內容：系爭商標圖樣為「奇香肉鬆及圖」，如附圖所示，其由中文「奇香肉鬆」置於上、下段為紅色，中段為向左漸層至白色設計之矩形底圖，並於其上左上角置「奇香」圓形標誌聯合組成，其中「肉鬆」文字，為其所指定商品之直接說明，雖經原告聲明不專用，惟屬商標整體圖樣之一部，亦為商標近似與否之判斷對象（見評定卷第17頁）。質言之，系爭商標圖樣之中文「奇香」字體較大，相較於接續其後、字型較小之「肉鬆」，寓予相關消費者關注或事後留存印象者，均為特別顯著之中文「奇香」，作為主要識別部分。
2.據以評定商標圖樣之構成內容：據以評定商標圖樣係「奇香及圖」，由中文「奇香」置於菱形裝飾圖內之中段白色區塊上方所組成，如附圖所示（見評定卷第16頁）。經本院比較與分析兩商標圖樣內容，認均有引人注意之相同中文「奇香」，兩者文字僅大小、字體或比例等項目，稍有不同，異時異地隔離通體觀察及交易時連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音等項目，均極為相仿，相關消費者無法易於區辨兩商標，致相關消費者發生混淆誤認之虞。職是，兩商標應構成高度近似之商標。
(二)兩商標指定使用於同一或類似之商品或服務：原告雖主張兩商標指定使用之商品或服務，非同一或類似云云。然被告與參加人均抗辯兩商標指定使用於同一或類似之商品或服務等語。職是，本院自應審究兩商標是否指定使用於同一或類似之商品或服務（參照當事人爭執事項2）。經查：
1.商品或服務類似之定義：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，兩者商品間即存在類似關係。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯處。倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使服務之相關消費者，誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。
2.兩商標指定商品或服務之類似程度較低：⑴系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購
物、網路購物、電子購物」服務，依一般社會通念及市場交易情形，核屬綜合性商品零售服務，其所要表彰者為一整體性服務，如商品之匯集、賣場商品之陳列規劃等，其與據以評定商標指定使用於特定商品之商標則係用以指示商品來源，兩者性質不同，原則上雖不類似（參照經濟部101年4月20日經授智字第10120030550號令修正發布之零售服務審查基準5.1.3之綜合性商品零售服務與商品之間）。然考量現今行銷管道之多元化及行銷策略之多樣性，就郵購、網路購物等新型態之有關電子商務綜合性商品零售服務，除表彰一整體性之服務外，亦可能同時特定兼具指示商品零售服務來源之作用，兩者仍有構成類似商品或服務之可能。
⑵參諸據以評定商標指定使用之果凍、非活體肉類及其製品、
蜜餞、餅乾、蛋糕等食品或農產品類商品，依現行市場交易習慣，除採實體店面或通路方式銷售外，亦常經由郵購、網路、電視購物等虛擬通路之管道行銷，其與系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務，兩者於行銷管道、購買者等因素，容有共同或關連處，雖無高度之類似性，仍屬商品或服務程度較低之類似範圍。
⑶按商品或服務分類，係為便於行政管理及檢索之用，商品或
服務類似與否之認定，並非絕對受該分類之限制，系爭商標註冊時商標法第17條第6項及現行商標法第19條第6項定有明文。原告雖主張其實際經營型態為傳統肉製加工食品、牛軋糖休閒食品，而參加人經營型態為茶葉、茶製餐飲業者，兩者非屬同一或類似商品或服務云云。然判斷兩商標所指定使用之商品或服務，是否構成同一或類似之判斷，應依各該商標獲准註冊之商品或服務內容為據，而非以可由經營者自行改變之經營型態或實際使用之商品或服務判斷。兩商標指定使用商品或服務，依原處分機關所編訂商品及服務分類表揭示，固非屬類似，然揆諸前揭說明，系爭商標指定使用於前揭部分服務與據以評定商標指定使用之商品，依一般社會通念與市場交易情形，經由網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物等行銷管道，易使商品或服務之相關消費者，誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。況系爭商標圖樣上除「奇香」外，亦有「肉鬆」文字，相關消費者可能將之與據以評定商標指定使用之非活體肉類及其製品產生聯想。職是，系爭商標指定使用於網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物等服務部分，違反系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款與現行商標法第30條第1項第10款規定，兩者為類似商品或服務。
(三)據以評定商標識別性不高：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。準此，本院茲審究據以評定商標之識別性強弱程度為何（參照本院整理當事人爭執事項3）。經查：
1.據以評定商標為暗示性商標：據以評定商標以「奇香」為商標圖樣，係以間接之方式描述商品之品質或特點，暗示其指定之食品商品具有奇特香味，使相關消費者經由想像之空間產生商品與商標圖樣之聯想，故據以評定商標為暗示性商標。
2.奇香為公眾理解之詞彙：「奇香」文字為公眾所熟悉詞彙，相關消費者欲瞭解該文字與商品之性質或特點，其想像力無需過高。比較暗示性商標與隨意性、創造性商標，暗示性商標之識別性較弱，屬於弱勢商標。職是，本院認相關消費者就據以評定商標指定之商品印象，並非深刻，據以評定商標識別性不高。
(四)兩商標未實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形（參照本院整理當事人爭執事項4）。被告與參加人均未提出事證，證明相關消費者對於據以評定所指定之商品，誤認為系爭商標所指定之服務，原告亦否認兩商標有實際混淆誤認之情事。職是，兩商標就「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」部分，並無實際混淆誤認之情事。
(五)行銷方式與行銷場所有相當重疊性：就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高（參照本院整理當事人爭執事項5）。查系爭商標與據以評定商標所指定使用之商品或服務範圍，就「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」部分，使用於類似之商品或服務，既如前述。準此，兩商標就該部分所指定商品或服務之交易方式與行銷場所，具有相當重疊性，相關消費者同時接觸之機會較多，有致混淆誤認之可能性。
(六)相關消費者未較熟悉據以評定商標：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之，相關消費者對衝突之兩者商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護（參照本院整理當事人爭執事項6）。參加人雖主張相關消費者較熟悉據以評定商標云云，並提出臺北市政府印製之伴手禮手冊第32頁、中國國際茶葉博覽會組委會所頒發之木板獎牌、2004年4月20日時報週刊第163頁及LEGGINGSPANTS大美人雜誌第117頁等件為憑（見本院103年度行商訴字第102號卷第138至142頁）。然臺北市政府印製之手冊與大美人雜誌僅標有「奇香」，其所示商標圖樣與據以評定商標圖樣不同，其實際使用情形有異。而時報週刊並無據以評定商標圖樣，無從認定相關消費者對據以評定商標較為熟悉。至於原告提出由澳門所頒發之中國國際茶葉博覽會組委會木板獎牌，並無法證明我國相關消費者對據以評定商標熟悉之程度。參諸據以評定商標、系爭商標僅分別註冊使用迄今約9年與4年（見評定卷第17至18頁），兩商標註冊期間非長，而據以評定商標非著名商標，原告與被告均否認相關消費者較熟悉據以評定商標。職是，衡諸交易常情與市場行銷，相關消費者未較熟悉據以評定商標。
(七)訴願決定未違反行政法原則：
1.訴願決定符合行政自我拘束原則與平等原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596號解釋；最高行政法院第95年度判字第446號判決）。職是，商標申請准否，適用商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。原告雖主張被告未依101年4月20日經授智字第10120030550號公告之商標混淆誤認之虞審查基準5.3.4、101年4月20日經授智字第10120030550號公告之零售服務審查基準5.1.2綜合性商品零售服務與特定商品零售服務之間、智慧局前核准商標案例等項目，竟為不同處理，有違行政自我拘束原則與平等原則云云（參照本院整理當事人爭執事項7）。然查：
⑴因商標權利人之經營型態或實際使用之商品或服務，會隨經
營方式而有所變化，故兩商標指定之商品或服務是否構成同一或類似，係依各該商標獲准註冊所指定使用之商品或服務內容，依社會一般通念、市埸交易情形及相關消費者之認知判斷之。據以評定商標先於95年間取得註冊迄今，現屬有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品或服務申請註冊之效力。原告固提出註冊第183365號「奇香妙草Herbsfamily及圖」及第0000000號「奇香」等商標案例為憑（見評定卷第84至90頁）。惟基於商標審查個案拘束原則，事務性質不盡相同者，應為合理之個別處理，不同他案自難比附援引。
⑵參諸原告所舉另案併存註冊諸商標，其商標圖樣或指定使用
之商品或服務，均與本件商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異。審酌相關商標近似性、商品或服務之類似程度、相關消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等因素，具體個案中之審認結果，容有不同處，應本於相同事物作相同處理，不同事物為不同處理之平等原則，自不違背平等原則與行政自我拘束原則。準此，因該等商標圖樣或所指定使用商品或服務與系爭商標並非相同，自與本件評定成立之因素與案情相異，基於商標審查個案拘束原則，難執為本件有利之論據，足認原告上開主張，即非可採。
2.訴願決定符合比例原則：按行政行為，應依下列原則為之：⑴採取之方法應有助於目的之達成。⑵有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。⑶採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。行政程序法第7條定有明文。原告雖主張被告限制原告使用系爭商標於其他產品時，不能經由郵購、電視購物、網路購物服務行銷，其過度限制原告使用系爭商標之權利，是訴願決定顯非侵害最小之方式，有違比例原則云云（參照本院整理當事人爭執事項7）。然查：⑴我國商標法採審查制度，其審查程序分為申請案之審查與公
眾審查，公眾審查亦分為異議、評定及廢止等程序，藉由公眾審查制度發現商標之註冊是否有法定不准註冊或廢止事由，以補申請案審查人員之不足，並使審查結果愈加周全，故公眾審查制度之審查標準，通常較申請案之審查嚴格。倘不符合商標取得或存在要件者，商標主管機關作成適當與法合之行政處分，撤銷或廢止該商標，自無違反比例原則之情事。
⑵商標評定制度為彌補商標專責機關於申請階段審查之不足，
而重新審查適法性之公眾審查制度，原告雖取得系爭商標註冊，並非絕對謂與他人商標即無混淆誤認之虞或應撤銷之情事。被告於本件評定程序，就原告與參加人之陳述，重行審究事證，自不受系爭商標申請註冊時，所為審查之拘束，審酌據以評定商標與系爭商標間有無混淆誤認之虞，撤銷不得註冊之指定服務或商品，並未違反比例原則。
六、本院判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認系爭商標與據以評定商標構成高度近似、指定使用於同一或類似商品、據以評定商標有識別性、兩商標行銷方式與場所重疊性等因素。經綜合判斷後，認相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。揆諸前揭說明，系爭商標之註冊，有處分時修正前商標法第23條第1項第13款規定，暨現行商標法第30條第1項第10款之適用。職是，被告所為原處分關於系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物服務評定不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；其餘部分訴願駁回」訴願決定，核無不法。原告仍執前詞訴請撤銷訴願決定，即為無理由，應予駁回。
七、本件無庸審酌部分說明：系爭商標其餘所指定服務部分，非原告起訴與聲明範圍，本院無庸審究。而本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，故本院爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年3月26日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官李維心法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年3月26日
書記官蔡文揚