臺灣高等法院105年度上易字第52號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第52號刑事判決

裁判日期：民國105年03月30日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第52號上訴人即被告 張傳榮 上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1135號，中華民國104年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第1976號、第10616號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣張傳榮與 林正國 之女兒 林珊茹 交往，因林珊茹於交往之初尚未年滿18歲，林正國因此心生不滿。嗣於民國103年11月26日下午4時30分許，張傳榮騎乘機車搭載林珊茹至新北市○○區○○街與分子尾街口之「85度C咖啡店」購物，適林正國行經該處而上前與張傳榮發生爭執、拉扯。詎張傳榮、林正國分別基於傷害對方之犯意而為互毆，其間張傳榮以手、腳揮打、踹踢林正國，使之受有左小腿挫擦傷、右腹部挫傷等傷害（林正國被訴傷害張傳榮部分，業經原審另案判處拘役30日確定）。
二、案經林正國訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告張傳榮固坦承於前揭時、地與告訴人林正國發生爭執，惟矢口否認有何傷害林正國之犯行，辯稱：案發時我是騎乘機車，林正國從後面過來打我後腦，我整個人倒地，旁邊的路人及警察發現後有過來勸架，我不知道他的傷勢如何造成；我當時和林正國的女兒在交往，不可能會出手去打女友的父親云云。然查：
㈠被告於上開時、地，以手、腳揮打、踹踢林正國，使之受有
左小腿挫擦傷、右腹部挫傷等情，業據林正國指證在卷（第1976號偵查卷〈下稱偵查卷〉第5、38頁；原審卷第77頁背面、78頁）；而林正國於案發當日稍晚經診斷受有左小腿挫擦傷、右腹部挫傷等傷害，亦有宏仁醫院103年11月26日診斷證明書可佐（偵查卷第16頁）。觀諸上開診斷證明書記載之傷勢，核與林正國指證之遭毆經過大致相符，足徵林正國所受上開傷勢確係源於案發當日與被告間之肢體衝突。
㈡被告雖以前詞置辯，並一度表示「我絕對沒有回手」云云（
原審卷第34頁背面）。惟被告供稱：案發時我是要跟林正國解釋我跟他女兒的事，他當下想繼續打我，而我下意識有用手擋和揮擋他的攻擊等語（偵查卷第4頁）；我有回擋、亂揮（同上卷第38頁）；林正國從後面攻擊我時，我們兩個都跌倒，他的傷勢不是我造成的；案發時，我有亂揮亂打，但都沒有打到他，他是被警察及民眾拉開等語（原審卷第79頁）；佐以林正國指證當時遭被告用腳踢、以拳頭回擊（偵查卷第6頁背面、38頁）；被告有踢我的腳；我們兩人都亂打亂揮等情（原審卷第77頁背面、78頁）。足見被告與林正國發生肢體衝突時，被告確有出手亂揮。又被告供稱其遭林正國自後面攻擊後，從機車上跌下來，兩人一起跌在地上，林正國猶繼續施暴等語（本院卷第46頁背面、47頁），足見被告與林正國於跌坐地上後仍有肢體衝突。觀諸上開診斷證明書所示受傷部位，林正國受有左小腿挫擦傷、右腹部挫傷之傷害，似非單純自行跌倒所致；參以林正國前述證稱其有遭被告用腳踢乙節，堪認林正國係於跌坐地上後，遭被告以手、腳揮打、踹踢而受傷甚明。
㈢綜上所述，被告前開所辯，並無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告前因搶奪等案件，經判處有期徒刑1年10月確定；復因竊盜、準強盜案件，經判處有期徒刑3月、5年4月確定；再因竊盜案件，經判處有期徒刑5月確定。上開案件經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6年10月確定，於99年8月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於101年5月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。其於受上述有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告素行不佳，僅因細故與林正國發生爭執即暴力相向，實屬不該，再以林正國所受之傷勢程度，被告犯後仍否認犯行之態度，且迄未達成和解等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日等語。經核其認事用法，除漏未認定被告另有用腳踹踢林正國乙節，業經本院補充如上，尚無不合，量刑亦無不當。
五、被告上訴意旨略以：原審僅憑林正國之證詞即判決被告有罪；案發當時被毆打於先，基於自衛本能而揮擋，並非亂拳揮打；被告雖有前案徒刑之執行紀錄，但假釋出獄後，奉養母親且有正當工作，並非原判決所稱「素行不佳」之人；本案純係女友家人反對彼此交往所致，被告絕未毆打林正國云云。惟原判決認定被告犯傷害罪之所憑依據，除林正國之指證外，尚有診斷證明書所示傷勢可資補強，被告亦數度供承確有出手亂揮，並無被告指摘僅憑林正國之片面指證逕為論罪之情事。被告雖辯稱基於自衛本能而出手揮擋，但正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。被告辯稱其先遭林正國毆打，但此為林正國否認，無從核實。況被告與林正國跌坐地上後，因雙方均有施暴動作，依卷內事證無從分別何方先為不法侵害，已屬互毆行為，被告主張其屬正當防衛，亦無可採。再者，刑罰係以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。而刑法第57條第5款所稱「犯罪行為人之品行」，包括前科紀錄及品格素行。查被告確有上述前案服刑紀錄，其中不乏暴力型犯罪，原判決於量刑審酌時認定被告素行不佳，亦非毫無根據。據此，被告相關辯解均經指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告雖聲請傳喚林珊茹，擬證明案發當時是林正國主動推打被告，被告並未出手毆傷林正國。但林珊茹目前並未居住戶籍地，實際所在地不明，業經林正國陳述在卷（本院卷第27頁）。且被告嗣已當庭捨棄傳喚林珊茹（本院卷第44頁背面），此部分證據調查即無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國105年3月30日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國105年3月30日