裁判字號：最高法院111年台非字第151號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台非字第151號上訴人最高檢察署檢察總長被告 徐宏志
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣 新竹 地方法院中華民國109年1月31日第一審確定判決（108年度原
訴字第53號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第8417號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於徐宏志罪刑部分（沒收部分除外）撤銷。
徐宏志犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年陸月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論；如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，並經撤銷假釋後，其出獄日數不算入刑期內，係刑法第47條第1項、第78條、第79條第1項所明定，是所謂『受徒刑之執行完畢』除被告在監獄執行期滿者外，有上開情形而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時，最高法院105年度台非字第90號、106年度台非字第190號判決意旨參照。二、本案原判決認定被告徐宏志構成累犯，係以被告前因施用毒品等案件，經臺灣新竹地方法院以101年度聲字第322號裁定定應執行有期徒刑8年6月確定，並於105年11月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於108年2月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，仍於5年內即108年5月至7月間，再犯如原判決附表所示之販賣第
一、二級毒品本罪，為累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，並定應執行有期徒刑11年6月。三、惟查：被告前因(1)施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審訴字第65號(98年2月27日確定)，判決各判處有期徒刑11月、9月，並定應執行刑1年5月(下稱第一案)；(2)又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審訴字第647號判決各判處有期徒刑11月、9月，並定應執行刑1年5月(下稱第二案)；(3)再因施用毒品案件，經同院以98年度審訴字第879號各判處有期徒刑11月、9月，並定應執行刑1年5月(下稱第三案)：(4)復因販賣第二級毒品案件，經同院以98年度訴字第256號判決定應執行有期徒刑6年確定(下稱第四案)，上開二、三、四案，再經同院以101年度聲字第322號裁定定應執行有期徒刑8年6月確定，有臺灣新竹地方法院101年度聲字第322號裁定在卷可按。被告於98年7月2日經臺灣新竹地方檢察署以98年度執字第1300號案執行第一案有期徒刑1年5月入監，復接續以經臺灣新竹地方檢察署101年度執更字第525號指揮書執行上開二、三、四案之有期徒刑8年6月，指揮書執畢日期為108年6月1日。嗣受刑人於105年11月15日假釋出監，付保護管束，並因累進縮刑66日，本應於108年2月11日保護管束期滿執行完畢。惟被告於假釋期間內，即107年2月27日再犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以108年度撤緩毒偵字第284號聲請簡易判決處刑，經臺灣新竹地方法院以109年度竹簡字第37號判處有期徒刑4月確定。被告因此經法務109年5月27日法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，臺灣新竹地方檢察署以109年度執更制字第776號指揮書執行殘刑2年2月27日，指揮書執畢日為111年9月10日。是被告僅於99年12月1日執行上開第一案之刑期完畢，第二、三、四案經定刑後，已無從割裂各自之刑期，是以上開刑期因撤銷假釋執行殘刑，直至111年9月10日始執行完畢。從而原判決所認定受刑人108年5月~7月間之販賣毒品犯行，距第一案執行完畢日已超過5年，而第二、三、四案尚未執行完畢，被告自無從論以累犯，原審未察而認定為累犯而加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。
四、上開案件既經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。本件被告徐宏志前因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣新竹地方法院98年度審訴字第647號判決定應執行刑有期徒刑1年5月確定；又因違反毒品危害防制條例等罪案件，經同院98年度審訴字第879號判決定應執行刑有期徒刑1年5月確定：復因違反毒品危害防制條例等罪案件，經同院98年度訴字第256號判決定應執行刑有期徒刑6年確定。
上開3案嗣經同院101年度聲字第322號裁定定應執行刑有期徒刑8年6月確定（下稱前案），經執行後於民國105年11月15日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，原應於108年2月11日假釋及保護管束期滿。惟被告於假釋期間之107年2月27日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以109年度竹簡字第37號判決處有期徒刑4月確定。嗣經法務部在該判決確定後6月以內即109年5月27日，以法授矯教字第00000000000號函准撤銷受保護管束人即被告之假釋，由臺灣新竹地方檢察署檢察官以109年度執更制字第776號執行指揮書指揮發監執行其殘刑2年2月又27日，刑期自109年6月15日起至111年9月10日止，有上開刑事判決書、撤銷假釋函、檢察官執行指揮書及○○○○○○○○○○109年5月15日竹監教字第00000000000號報請撤銷假釋報告表附卷可稽。是本件被告所犯前案所處之有期徒刑，均不能認為已於108年2月11日執行完畢。從而，被告先後於108年5月13日至同年7月26日間，分別再犯如本判決附表所示販賣毒品罪共29罪，尚與累犯之要件不合，自不能依累犯規定加重其刑。原審未及審酌上情，誤認被告前案之假釋於108年2月11日保護管束期滿未被撤銷，視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件前開29罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由。至刑法有關沒收規定業於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。依修正後之沒收規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案原判決關於上述29罪所諭知沒收（含追徵）部分並無違誤，復與非常上訴所指摘原確定判決關於累犯之認定及刑罰之量定並無不可分關係，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，本院對於上述沒收部分自可毋庸加以審理，應由本院將原判決關於被告罪刑部分（沒收部分除外）撤銷，另行判決如主文第2項所示，並合併定其應執行之刑，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時所應適用之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，109年1月15日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國112年1月18日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官朱宮瑩中華民國112年1月31日附錄本案論罪科刑法條109年1月15日修正公布前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號購買人時間（民國）地點聯絡方式及交易內容、次數販賣所得（新臺幣）罪名、宣告刑1 王秀琳 108年5月28日晚上10時25分許。新竹市○○路之芭達雅養生館附近。1.推由 林馨妤 以持用之0000000000號行動電話與王秀琳持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.甲基安非他命1包，重量不詳。1,000元徐宏志共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年壹月。2王秀琳108年7月5日上午10時34分許。新竹市○○路之芭達雅養生館附近。1.推由林馨妤以持用之0000000000號行動電話與王秀琳持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.甲基安非他命1包，重量不詳。1,000元徐宏志共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年壹月。3王秀琳108年7月25日晚上8、9時許。新竹市立棒球場附近。1.推由林馨妤以持用之0000000000號行動電話與王秀琳持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.甲基安非他命1包，至少含袋重0.407公克、淨重0.158公克。1,000元徐宏志共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年壹月。4 孫孝先 000年0月0日上午8時20分許。新竹市○○路0段000號之國泰醫院路旁。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與孫孝先持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，含袋重0.4公克。2,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。5孫孝先000年0月0日晚上23時40分許。新竹市○○路0段000號之國泰醫院路旁。1.推由林馨妤以持用之0000000000號行動電話與孫孝先持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，含袋重0.2公克。1,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。6孫孝先108年6月8日晚上22時25分許。新竹市○○路0段000號之國泰醫院路旁。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與孫孝先持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，含袋重0.4公克。2,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。7孫孝先108年6月9日上午7時40分許。新竹市○○路0段000號之國泰醫院路旁。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與孫孝先持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，含袋重0.4公克。2,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。8孫孝先108年6月22日上午7時40分許。新竹市○○路0段000號之國泰醫院路旁。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與孫孝先持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，含袋重0.2公克。1,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。9 陳金良 000年0月0日晚上11時許。新竹市○○路0段00號之錢都火鍋店門口。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與陳金良持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因2包，含袋共重0.3公克。2,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。10陳金良108年6月12日上午11時40分許（起訴書誤載為「晚上11時40分許」）。新竹市○○路0段000號之國泰醫院路旁。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與陳金良持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，重量不詳。1,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。11 黃清國 000年0月0日下午2時許。新竹市○○路0段與四維路口。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與黃清國撥打之000000000號公共電話聯絡交易。2.海洛因1包，4分之1錢即0.8公克重。5,500元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。12黃清國108年6月3日晚上9時許。新竹市○○路0段與四維路口。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與黃清國持用之0000000000號行動電話聯絡交易，再與林馨妤持用之0000000000號行動電話聯絡出面交易。2.海洛因0.4公克重。3,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。13黃清國000年0月0日下午4時許。新竹市北區中山路城隍廟附近（起訴書誤載為「新竹市中華路2段與四維路口」）。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與黃清國持用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡交易，再與林馨妤持用之0000000000號行動電話聯絡出面交易。2.海洛因0.4公克重。3,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。14黃清國、 劉燕鍬 000年0月0日下午4時48分許。新竹市○○路0段與四維路口。1.推由林馨妤以持用之0000000000號行動電話與黃清國、劉燕鍬持用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因0.4公克重。3,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。15黃清國、劉燕鍬108年7月7日上午8時27分許。新竹市○○路0段與四維路口。1.由林馨妤、徐宏志以持用之0000000000號行動電話與黃清國、劉燕鍬持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因0.4公克重。3,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。16黃清國、劉燕鍬108年7月26日某時許。新竹市○○路0段與四維路口。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與黃清國、劉燕鍬持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包0.4公克重。3,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。17 詹育峰 108年5月13日中午12時許。新竹市○區○○路0號之7-11便利超商附近。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與詹育峰持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因2包，各0.1公克重。1,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。18詹育峰108年5月21日中午12時許。新竹市○區○○路000號之大埔鐵板燒附近。1.由徐宏志、林馨妤分別以持用之0000000000號行動電話與詹育峰持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，重量不詳。500元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。19詹育峰000年0月00日下午1時許。新竹市○區○○路000號附近。1.由徐宏志、林馨妤分別以持用之0000000000號行動電話與詹育峰持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，重量不詳。1,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。20詹育峰000年0月00日晚上11時許。新竹市○區○○路000號附近。1.推由林馨妤以持用之0000000000號行動電話與詹育峰持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，重量不詳。1,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。21詹育峰000年0月00日下午4時50分許。新竹市○區○○街0號土地公廟。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與詹育峰持用之0000000000號行動電話聯絡交易，再與林馨妤持用之0000000000號行動電話聯絡出面交易。2.海洛因1包，重量不詳。2,000元（實收800元）徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。22詹育峰000年0月0日上午10時30分許。新竹市○區○○街0號之土地公廟。1.推由林馨妤以持用之0000000000號行動電話與詹育峰持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，重量不詳。500元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。23詹育峰108年6月9日晚上8時30分許。新竹市○區○○街0號之土地公廟。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與詹育峰持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，重量不詳。1,500元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。24詹育峰108年6月11日晚上10時許。新竹市○○路0段000號之國泰醫院對面7-11便利超商。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與詹育峰持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，重量不詳。500元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。25 楊豐益 000年0月0日下午5時14分許。新竹市○○○里民活動中心附近。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與楊豐益持用 王萬德 所有之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，重量不詳。2,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。26楊豐益108年7月8日上午9時56分許。新竹市○○○里民活動中心附近。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與楊豐益持用王萬德所有之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，0.05公克（起訴書誤載為「0.1公克」）。1,000元（起訴書誤載為「500元」）徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。27 黃楷堂 000年0月00日下午4時45分許。新竹市○○○○○○○○道附近。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與黃楷堂持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，0.1公克。500元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。28黃楷堂000年0月00日下午5時52分許。黃楷堂位於新竹市○○路000號住處附近。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與黃楷堂持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，重量不詳。1,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。29黃楷堂108年7月3日凌晨4時58分許。新竹市○區○○路000號之中油北大路加油站。1.推由徐宏志以持用之0000000000號行動電話與黃楷堂持用之0000000000號行動電話聯絡交易。2.海洛因1包，重量不詳。1,000元徐宏志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月。