裁判字號：最高法院111年台上字第5151號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第5151號上訴人 呂建明
朱柏彥 上列一人選任辯護人 周利皇 律師上訴人DANGTHITUYETSUONG（以下稱其中文姓名 鄧雪 霜）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年7月28日第二審判決（109年度上訴字第141號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第696、1099、1235號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決事實欄（下稱事實欄）一、二、五所載販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及強盜部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人呂建明有事實欄一、二所示販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品；呂建明與上訴人朱柏彥、 鄧雪霜 （以上3人，下稱上訴人3人）有事實欄五所示強盜之各犯行明確。因而撤銷第一審關於朱柏彥強盜部分，及關於呂建明強盜罪犯罪所得沒收、追徵部分之判決，改判仍論處朱柏彥犯共同強盜罪刑。並維持第一審論處呂建明、鄧雪霜共同犯強盜罪刑；論處呂建明犯販賣第一級毒品2罪刑、轉讓第一級毒品罪刑，及關於呂建明犯罪所得沒收部分之判決，駁回呂建明、鄧雪霜該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。原判決綜合呂建明部分之供述、證人即購毒者 呂世凱 之證言、通訊監察譯文及卷內相關證據資料，而為呂建明確有事實欄一、二所示販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品犯行之認定。並就呂建明所為民國106年7月31日那一次，是賣雞肉給呂世凱，並非毒品交易；106年8月10日那一次，是跟呂世凱相約到南投戲院附近的簡餐店喝茶或咖啡，並非交易毒品；106年8月22日跟呂世凱通完電話後，就去他家聊天，並沒有轉讓 海洛因 給他等語之辯解，說明如何不足採信。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗法則與論理法則。又原判決理由欄貳、一、㈡、４之⑶引用呂世凱之警詢陳述內容及第一審勘驗呂世凱之警詢光碟，係說明呂世凱於第一審之證言如何不可信，並非以之作為認定呂建明販賣、轉讓第一級毒品之證據使用。原審就呂世凱於警詢時之陳述，已說明因呂建明及其辯護人於原審爭執其證據能力，並未引為認定呂建明上開犯行之證據；就呂世凱於偵查及第一審所為先後不一致之證言，則本於採證職權之行使，予以取捨，為證明力之判斷。原判決並非單憑呂世凱於偵查中所為不利於呂建明之證言，即行論罪，無欠缺補強證據、判決不備理由之可言。至呂建明上訴意旨以原審認定其販賣、轉讓第一級毒品，採信呂世凱警詢之陳述；本案呂世凱之陳述前後不一，原審捨棄其有利於呂建明之審判中陳述不用，逕採呂世凱警詢、偵查之證詞，未說明其理由；卷附通訊監察譯文難以作為本案補強證據等語，指摘原判決採證違法、理由不備。或未依卷內訴訟資料而為指摘，或係就原審採證、認事之職權行使、原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，並非上訴第三審之適法理由。
四、原判決勾稽上訴人3人之部分供詞、證人即告訴人NGUYENTH
IHOAIHUONG（下稱其中文姓名 阮氏 懷香 ）、目擊證人阮氏 雪蘭 、 賴建銘 等人之證言、 阮氏懷香 受傷照片、通訊監察譯文、通訊軟體LINE對話內容翻拍照片、原審勘驗筆錄及卷內其他相關證據，定其取捨，進而為上訴人3人確有事實欄五所示共同強盜犯行之認定。並說明（一）阮氏懷香為逾期居留之逃逸外勞，並無甘冒刑法誣告、偽證罪處罰，及遭查獲、遣返之風險，而為虛偽證述之必要；（二）呂建明、朱柏彥於案發當日之前，已經謀議要向阮氏懷香取財；（三）呂建明與阮氏懷香交往期間，每月會支付生活費給阮氏懷香，但此為呂建明所為之贈與，雙方分手後，已無任何債權債務關係，呂建明明知此情，仍夥同朱柏彥、鄧雪霜強取阮氏懷香財物，主觀上有不法所有意圖；（四）朱柏彥於警詢、偵訊，均坦承本案強盜犯行，且表示呂建明曾拿給他新臺幣（下同）2,000至3,000元之報酬等情，可見朱柏彥明知此情，而參與其中，主觀上亦有不法所有意圖；（五）鄧雪霜在案發當日下午4時47分至5時12分，曾傳送「還沒走」、「她身上有10幾萬」、「過來啊」、「不快點來還在跟她講」之訊息給呂建明。鄧雪霜與呂建明傳送上開對話訊息過程中，並曾2度以LINE直接進行通話，之後，即發生本案強盜犯行，鄧雪霜在案發前告知呂建明關於行蹤、身上財物狀況，對於本案強盜犯行的實現，具有不可或缺之犯罪支配，明知此情，仍參與其中，對於呂建明、朱柏彥實行強盜行為，並未逾越其主觀認知的範圍。（六）綜觀本案強盜之過程，阮氏懷香是逃逸外勞，遭熟識之人強盜財物之際，為了要取回遭強取之財物，當下第一反應，立即到呂建明所駕駛的車內要求取回，而未及呼救，與常情無違，無法據此反面推論阮氏懷香並未達不能抗拒之程度各等情之旨。就呂建明、朱柏彥於原審所為案發當日其2人去鵝肉攤，是要向 阮氏雪蘭 討債，並非針對阮氏懷香，沒有看到鄧雪霜傳送給呂建明之LINE訊息，沒有強迫阮氏懷香上車，沒有強盜；呂建明另所為阮氏懷香於案發當時沒有反抗，是自願帶其前往阮氏懷香住處，阮氏懷香表示要與其復合；朱柏彥另所為案發前跟呂建明的通話，是要找阮氏雪蘭拿錢，呂建明與阮氏懷香原為男女朋友，雙方有債權債務關係，朱柏彥主觀上無不法所有意圖，阮氏懷香當時並未呼救，且與呂建明一同走出鵝肉攤，並趴在呂建明所駕駛汽車之車窗邊，應未達到至使不能抗拒之程度；鄧雪霜於原審所為不清楚呂建明事前有沒有跟朱柏彥聯絡，因阮氏雪蘭欠呂建明3萬多元，案發當天跟阮氏雪蘭先去吃火鍋，後來又到鵝肉攤，就傳LINE給呂建明，請他過來載我，順便跟阮氏雪蘭拿錢，阮氏懷香後來也來鵝肉攤，因案發時人在廁所，不清楚外面發生的狀況，我並沒有強盜等語之辯解，或與卷內資料不符，或係卸責之詞，不足採信。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗法則與論理法則。原判決並非僅憑阮氏懷香之指訴或其受傷之照片，作為認定呂建明與朱柏彥本件強盜犯行之依據，自無呂建明上訴意旨所指採證違法之可言。至呂建明上訴意旨以其與阮氏懷香間有金錢與金飾之往來，其向阮氏懷香索取金錢，主觀上並無不法所有之意圖；朱柏彥上訴意旨以阮氏懷香與呂建明之前為男女朋友，金錢往來與感情關係複雜，阮氏懷香之指訴憑信性甚低，其主觀上認為阮氏懷香積欠呂建明債務，陪同呂建明找阮氏懷香，是去討債，並無不法所有之意圖，況阮氏懷香於案發時，並未陷入恐懼之中，亦未處於求助無門情境，其意思及行動均屬自由，尚未達於不能抗拒之程度；鄧雪霜上訴意旨以其為國際移工，對中文之使用與理解不如本國人，與呂建明共同生活，並育有3名年幼子女，其主觀上認為呂建明與阮氏懷香間存有債權債務關係，以LINE發送訊息給呂建明，想讓呂建明的債權獲得滿足，並無證據證明其知悉並容認呂建明以強盜手段達成目的等語。係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，或持不同評價，為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、照片之產生，係以機械作用真實保存當時客觀物理狀態之紀錄，就製作過程而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上為非供述證據，應與一般物證相同。關於阮氏懷香所提之受傷照片，原判決已說明朱柏彥於原審雖主張係阮氏懷香自行拍攝，而爭執證據能力，惟探其爭執之主要理由在於照片之真實性，核屬證明力之問題，要與證據能力無涉之旨。原判決經過合法調查，已給與朱柏彥及其辯護人表示意見之機會，據為認定朱柏彥強盜犯行之部分論據，於法並無不合。朱柏彥執此指摘，係就原判決已經說明之事項而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
六、是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定、酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決就鄧雪霜部分是否適用刑法第59條規定減輕其刑一節，已經說明鄧雪霜所犯之罪難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，無從依該規定減輕其刑之旨。復敘明：第一審判決於量刑時，已依刑法第57條規定，綜合審酌鄧雪霜之犯罪動機、品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節、所生損害、犯後態度等一切情狀，就其所犯而為量處，尚稱妥當，因予維持。於法核無違誤。鄧雪霜上訴意旨以原判決未適用刑法第59條規定減刑，量刑草率並且過於嚴苛，對其權益保障不足等語，指摘原判決量刑有違比例原則、平等原則及罪刑相當原則。無非係就屬原審量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
七、綜上所述，本件上訴人3人就上開部分之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。
貳、呂建明所犯事實欄三、四部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段分別定有明文。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，所提上訴理由狀，如僅就部分犯罪敘述理由，關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第395條後段之情形，應為駁回之判決。
二、本件呂建明不服原審判決，其於111年8月24日所提刑事聲明上訴狀，並未敘述理由。嗣於同年9月12日雖提出刑事上訴理由狀，惟就其所犯如事實欄三、四所示部分（原審維持第一審各依想像競合關係，論處其犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝各1罪刑，及諭知相關沒收、銷燬之判決），並未補敘理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國112年1月18日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官洪兆隆法官楊智勝法官邱忠義法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳中華民國112年2月4日