裁判字號：最高法院111年台上字第5448號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：妨害秩序
最高法院刑事判決111年度台上字第5448號上訴人 李國誠 選任辯護人 蔡正傑 律師上訴人 藍國鎧 上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年7月27日第二審判決（111年度上訴字第1389號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第182號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人李國誠部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李國誠有原判決事實欄（下稱事實欄）所載刑法第150條第2項第1款、第1項後段加重妨害秩序及同法第304條第1項強制之犯行明確，因而維持第一審關於其部分從一重論處其犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴罪刑（累犯；想像競合犯強制罪）並諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。
三、刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於民國109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。是該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集三人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。
原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依憑李國誠所為不利於己之自白，證人藍國鎧、 劉士豪 、 曾彥誠 、 王致學 、 魏子翔 （後4人分別經原審及第一審判處罪刑確定）及少年楊○恩（人別資料詳卷，另案由臺灣臺中地方法院少年法庭審理）、 賴勁亘 、 呂珩榕 等所為不利於上訴人之證述，佐以卷附其餘證據資料，並說明：李國誠於受同案被告藍國鎧邀集至臺中巿西屯區公所旁空地之公共場所時，自行攜帶客觀上足為兇器之未開鋒武士刀（經鑑定認非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械），依所確認之事實，其坦認犯行之供述與事實相符，主觀上確對於公共場所實施強暴脅迫之情狀有所認識，難謂無主觀犯意，因而依法認定李國誠有事實欄所載之犯行，經核於法並無違誤。上訴意旨謂本件為偶然發生衝突，與刑法第150條之構成要件未符云云，揆諸上開說明，顯係誤解法律，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決關於李國誠前述所犯之罪何以應依累犯之規定加重其刑部分，已於其理由欄內載敘：上訴人前因犯公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月，並於105年10月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，又「使用兇器為本件犯行，犯罪情節均非輕微」，因認依刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，不致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形之旨。核已說明依累犯規定裁量加重其刑之理由，尚無違反罪刑相當原則或理由欠備之可言。此部分上訴意旨泛稱其所犯上開前案與本件之罪質相異，侵害法益不同，已與被害人和解，惡性尚非重大，不應再依累犯加重其刑云云，顯係就原判決已明白說明之事項，依憑己見而為爭執，且與卷內訴訟資料不相適合，難認是合法的上訴第三審理由。
五、立法者就特定犯罪所制定之「法定本刑」，或附加特定事由以調整而加重或減輕「法定本刑」所形成之「處斷刑」，其刑罰均具有相當之裁量空間，於委託司法者確定個案具體刑罰之同時，授權其得在應報原理認可之範圍內，兼衡威懾或教育等預防目的，就與量刑有重要關聯之事項為妥適之評價，亦即於責任應報限度之下，考量預防之目的需求，以填補法定刑罰幅度所框架之空間，進而酌定其「宣告刑」，以期符罪刑相當之理想。復基於罪刑法定原則之要求，刑法分則或刑事特別法就特定犯罪所規定之刑罰，均設有一定高低度之刑罰框架，即所謂法定刑。惟因犯罪行為情狀變化萬千，情節輕重懸殊，有時法定刑尚無法適當反應具體不法行為，為適應刑罰個別化之要求，刑罰法律另設規定加重、減輕、免除等各種事由，修正法定刑之範圍並限制法官之刑罰裁量餘地，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。其中，刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為常見，型態、種類繁多，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，有屬於借罪借刑之雙層式簡略立法者，其係以借行為人所犯原罪，加上其本身特殊要件為構成要件，並借原罪之基準刑以（得）加重其刑至二分之一為其法定本刑，即係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。而刑法第150條第2項所列各款即屬分則加重之適例，惟其「法律效果」則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。
關於李國誠部分：原判決既先於其理由欄參之二─㈠及㈤內，說明：李國誠受邀與其他共犯多人，自行攜帶客觀上足為兇器之未開鋒武士刀，至前開公共場所，強拉被害人呂珩榕上車未果而有持以對其左小腿割劃之事實，裁量依刑法第150條第2項之規定加重其刑；復載敘：第一審已本於李國誠之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款情形，念及其犯後已與告訴人達成調解賠償損害之態度，兼衡其參與犯行之程度，自述高中畢業之智識程度、經濟與生活狀況等一切情狀，依刑法第150條第2項第1款加重其刑，並適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，於公共場所聚集3人以上施強暴脅迫下手實施罪，法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」遞加重之範圍內，判處有期徒刑8月。客觀上未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權、明顯過重而違反比例原則、重複評價禁止或公平正義等原則，核無違法、失當的情形存在，此部分上訴意旨，無非置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。原判決綜合案內證據資料，已記明足資判斷認定上訴人確有上開犯行，而以事證明確，未再就相同待證事實即將扣案刀械採驗指紋等情，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，尚與證據調查未盡之違法情形有別。況稽之原審筆錄，李國誠就上開被訴犯罪事實，已明確表示沒有意見（見原審卷第159頁），且未主張就該部分尚有如何待調查之事項，審判長於調查證據完畢時，詢以尚有無其他證據請求調查時，亦稱「沒有」（同卷第158頁），顯認無前揭調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查，亦無所指調查職責未盡之違法，上訴人上訴本院始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
七、上訴意旨，泛謂其等行為與修正後之刑法第150條構成要件不符，且其亦無主觀上之犯意，又量刑基礎已與第一審不同，卻仍維持原審刑度，又「攜帶兇器」已係加重條件，竟列入累犯加重之考量事由顯有重複評價之嫌，而指摘原判決不當云云，顯係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之同一陳詞再事爭辯，或對於事實審法院證據判斷證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。前揭意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴罪，得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之強制罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件，經原判決及第一審判決均論以有罪，未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
貳、上訴人藍國鎧部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人藍國鎧因在公共場所聚集三人以上，首謀實施強暴案件，不服原審判決，於111年8月19日具狀聲明上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國112年1月18日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官石于倩中華民國112年1月31日