裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第3372號刑事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第3372號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第8094號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判決處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，又於88年間因偽造文書案件經本院判處有期徒刑8月，臺灣高等法院高雄分院及最高法院均駁回上訴確定。又前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年9月29日以88年度毒偵字第1097號為不起訴處分確定。又於89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，經評定有繼續施用毒品之傾向，遂為本院裁定送強制戒治，於90年6月4日執行完畢。其前開施用毒品犯行並經檢察官提起公訴，經本院判處有期徒刑6月確定，經與前開宣告之有期徒刑接續執行，於91年2月7日縮短刑期假釋出監，至91年
6月7日縮刑期滿視為執行完畢。
二、詎其仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命、MDMA業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年4月3日10時許，在其位於高雄市○○路與民權路交叉口附近之租屋處9樓，以玻璃球吸食器盛裝甲基安非他命用火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於96年4月5日18時55分回溯96小時內某時，於不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品MDMA1次。嗣於96年4月5日15時20分許，在高雄市○鎮區○○街○○○號前因另案通緝為警查獲，經徵得其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈第二級毒品MDMA及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告乙○○或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告乙○○對前揭時地施用甲基安非他命之犯行坦承不
諱，且其於96年4月5日為警採尿送往高雄市立凱旋醫院檢驗，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有該醫院96年4月16日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（警卷第8頁），足認被告前揭自白與事實相符，應堪置信。
㈡訊據被告矢口否認有何施用MDMA之犯行，辯稱：伊在96年4月5日查獲前，未曾施用MDMA云云。經查：
⒈按目前尿液檢驗方法略為：先以酵素免疫法(EIA)做初步篩
檢，如篩檢濃度大於閥值（CUTOFF－VALUE），則須進一步做確認試驗，其確認試驗方法中，精密度最優者為氣體層析質譜法（GC/MS）。所謂「氣相層析質譜法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」則係檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同物質會有特定之質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，理論上如扣除人為因素不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，此乃濫用藥物檢驗及施用毒品犯罪之審判實務上週知之事實。本件被告為警查獲後，經採集其尿液送請高雄市立凱旋醫院先以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜法為確認鑑定，檢驗結果確呈MDMA陽性反應，有該醫院96年4月16日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表各1紙附卷可稽（檢體代碼：L專－96159，見警卷第8、9頁），被告尿液既經上開醫院以氣相層析質譜法確認檢驗，揆諸上開說明，已足可排除產生偽陽性反應之可能。
⒉另毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑
量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、簡檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。一般於尿液中可檢出之最大時限制，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大
麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-4天、MDMA1-
4天、Ketamine2-4天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函可查，亦為本院歷來審理施用毒品案件職務上所知悉之事項。故本件被告所採集之尿液，既經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果呈MDMA陽性反應，業如上述，再佐以前開函文之意見，足見被告應於該次採尿即96年4月5日18時55分往前回溯最多4天（即96小時）內，曾有施用過MDMA之事實甚明。
⒊雖本院另將被告尿液送高雄醫藥大學附設中和紀念醫院檢驗
，檢驗結果呈MDMA陰性反應，此有該醫院96年12月11日報告編號9612-15號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（本院卷第31頁），惟此乃因該院先以酵素免疫法(EIA)做初步篩檢，因篩檢濃度小於閥值（CUTOFF－VALUE），從而未進一步做確認試驗，而尿液檢體是否實施適當之檢體監管程序並加以冷藏保管，以及尿液檢體之保存時間、尿液PH值、容器材質及所含藥物種類、濃度等因素，或有可能造成尿液檢體中所含藥物濃度之變化，有行政院衛生署管制藥品管理局97年2月1日管檢字第0970000515號函在卷可稽（本院卷第54、55頁），是被告於96年4月5日採集之尿液送該院檢驗之檢驗結果雖呈MDMA之陰性反應，然2次尿液檢驗相距之時間長達7個月，而排泄至尿中毒品之濃度可能因尿液儲存之時間、溫度、尿中酸鹼度之變化或細菌的發酵作用等因素，造成尿中毒品濃度過低致無法檢驗出毒品陽性反應之程度，故上開尿液之檢驗結果，不足以供本院認定被告於94年2月6日之採尿前，無施用第二級毒品之情況，而為被告有利之認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命、MDMA之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所稱之第二級毒品，核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品後進而施用，持有之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯前開2罪間，犯意各別，應予分論併罰。
㈣被告有如前開事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，
本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，已如上述，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承部分犯行，施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，且被告行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，復考量其犯罪之手段、動機、目的等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告本件犯罪之時間均係在96年4月24日以前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減為2分之1，並諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月19日
刑事第十庭審判長法官何秀燕
法官林揚奇法官顏銀秋上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年3月19日
書記官董明惠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。