裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國110年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第306號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳柏誠指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第6430號、109年度毒偵字第784號、109年度偵字第7044號），本院判決如下：
主文陳柏誠犯如附表所示之貳罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年貳月。
其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、陳柏誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，愷他命係同條例第2條第2項第
3款所列之第三級毒品，依法均不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：
（一）於民國108年10月20日15時16分，透過門號0000000000號之手機，接獲 謝宏祥 來電購買愷他命後，即前往國道一號高速公路建國一路交流道附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿志 」之成年男子購得愷他命1包。嗣於同日稍後之某時許，在高雄市○○區○○路○○○號附近，將上開愷他命1包交付謝宏祥，並收取新臺幣（下同）2,000元價金而完成交易。
（二）復於109年1月18日17時53分，透過門號0000000000號之手機，接獲 林倉 名來電購買甲基安非他命後，即前往高雄市○○區○○○路○○○號之小北百貨前，向真實姓名、年籍不詳，綽號「鱷魚」之成年男子購得甲基安非他命1包。嗣於同日稍後之某時許，在址設高雄市○○區○○○路○號之萊爾富超商，將上開甲基安非他命1包交付林倉名，並收取2,000元價金而完成交易。
（三）嗣經警持臺灣臺南地方法院核發之通訊監察書，對陳柏誠上開門號施以通訊監察，而悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告陳柏誠及其辯護人於本院審判期日中表示同意有證據能力（見本院109年度訴字第306號卷一〈下稱本院卷〉第344頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、實體部分
（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1.上揭犯罪事實，業據被告始終坦承不諱，另據證人即購毒者謝宏祥、林倉名於警詢、偵查中證述明確（見臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1090125724號卷〈下稱警二卷〉第17頁至第22頁、第31頁至第36頁，高雄地檢署
109年度偵字第7044號卷〈下稱偵三卷〉第79頁至第81頁、第119頁至第121頁），並有被告與購毒者謝宏祥、林倉名之通訊監察譯文、本院核發之搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索執行報告、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、查詢單明細（電話號碼：0000000000、0000000000）、臺南市政府警察局第一分局110年2月23日南市警一偵字第1100095668號函暨隨函所附通訊監察書影本各1份在卷可參（見臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1090122643號卷〈下稱警一卷〉第9頁、第13頁、第49頁至第61頁、第113頁、第12
5頁，本院卷一第315頁至第336頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪採為本案認定事實之基礎。
2.又被告承稱：108年10月20日謝宏祥打電話給我後，我到建國路交流道下來附近的巷子跟綽號「阿志」的人用2,00
0元買一包愷他命，他送我一些愷他命；109年1月18日我用2,000元跟「鱷魚」買一包安非他命後，再回到鳳山用2,000元一包賣給林倉名，我跑一次「鱷魚」有給我50
0元安非他命。我在跟上游「阿志」和「鱷魚」拿毒品之前，就已經知道謝宏祥、林倉名要多少毒品，我從中拿到上游贈送的毒品等語（見高雄地檢署109年度毒偵字第78
4號卷〈下稱偵一卷〉第16頁至第17頁）。足證知被告主觀上有從販賣毒品過程中，向上游獲取免費毒品施用以圖利之意思，堪認被告主觀上有營利之意圖甚明。
3.從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
（二）論罪科刑：
1.被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
本案應就罪刑暨法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之法定刑為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後之法定刑則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後第
2項規定將法定本刑由7年以上有期徒刑提高為10年以上有期徒刑，且將併科之法定罰金刑提高；修正後第3項規定，亦將併科之法定罰金刑提高，對被告顯然均較為不利；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較新舊法之結果，修正後之規定明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，並未較有利於被告。綜合涉及新舊法之罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪科刑。
2.核被告就事實欄一、（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；一、（二）所為，係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而被告為販賣甲基安非他命之犯行時，所持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（本件並無證據證明被告販賣第三級毒品前所持有第三級毒品之重量已達純質淨重20公克以上，是此部分不構成犯罪，並無販賣行為吸收之問題）；被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨認被告分別與綽號「阿志」、「鱷魚」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，惟查，被告於偵查中係稱其先向「阿志」、「鱷魚」購買毒品後，再販賣予謝宏祥、林倉名（見偵卷第16頁至第17頁），縱被告並非以賺取毒品價差，而係以從中獲得上游贈送毒品之方式營利，其與「阿志」、「鱷魚」間是否為共同正犯之關係，依卷內既有事證仍屬有疑，公訴意旨此部分容有誤會，附此敘明。
3.刑之加重及減輕事由：⑴累犯：
被告前因傷害、肇事逃逸等案件，分別經本院以102年度簡字第4354號、103年度簡字第2706號、103年度交簡字第2868號判處有期徒刑4月、2月、6月，上開各罪所處之刑，經本院以104年度聲字第357號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；另因施用毒品案件，經本院以
104年度審易字第476號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定（下稱乙案）。嗣甲、乙案與另案殘刑3年9月6日經接續執行，於108年7月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年10月2日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。審酌被告甫於前案各罪執行完畢後，依序再犯本案販賣第三級、第二級毒品之重罪，足認被告對刑罰反應力薄弱，亦不因累犯規定加重而有過苛之虞，認被告上開犯行均有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項：
查被告就其販賣第二級、第三級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，前已敘明，是自應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⑶修正前毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手「與其所涉案件之毒品不具關聯性」，則僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之「告發」，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第5760號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查中供稱其本案毒品係分別向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿志」、「鱷魚」之成年男子購得（見警一卷第7頁，偵一卷第17頁至第18頁），於本院審理中則改稱綽號「阿志」、「鱷魚」之男子均係同一人，另有上游綽號「 阿生 」之人（見本院卷一第260頁）。經本院函詢相關單位，臺南市政府警察局第一分局、臺灣臺南地方檢察署、高雄地檢署均函覆未因被告陳柏誠之供述而查獲上游，此有臺南市政府警察局第一分局110年2月8日南市警一偵字第1100075307號函、高雄地檢署110年2月20日雄檢榮湯
109偵7044字第1100010819號函、臺灣臺南地方檢察署11
0年2月25日南檢文道109偵2991字第1109011223號函各
1份附卷可參（見本院卷一第309頁至第313頁）。而高雄市政府警察局刑事警察大隊固函覆有因被告供述，查獲上游 鍾坤賢 即綽號「阿生」之人，然觀諸鍾坤賢於警詢中陳稱：我大約是在110年初1月份左右販賣毒品甲基安非他命給陳柏誠2次等語，顯與本案被告陳柏誠係於109年
1月18日販賣第二級毒品之時點相異，而被告陳柏誠於警詢中亦稱「生阿」係其施用甲基安非他命之來源乙節，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年4月19日高市警刑大偵四字第11070870800號函暨鍾坤賢之調查筆錄、陳柏誠陳之調查筆錄各1份在卷可憑（見本院卷一第479頁至第481頁、卷二第33頁），足證鍾坤賢並非被告販賣本案毒品之來源，與毒品危害防制條例第17條第1項規定尚有未合，無從適用此減刑規定。
⑷不適用刑法第59條予以酌減：
被告雖請求本院從輕量刑，惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查，被告為智識成熟之成年人，亦有施用甲基安非他命之習慣，明知甲基安非他命、愷他命係第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，且毒品危害大眾身體健康，又其前有連續販賣第二級毒品之前科，歷經刑之執行後，竟再犯本案2次販賣毒品之犯行，難認客觀上有何足以引起一般同情之處，況被告上開犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，均難謂有何犯罪情狀顯可憫恕之處，自不宜再依刑法第59條之規定酌減其刑。
⑸綜上所述，被告販賣第二級、第三級毒品犯行，因有前述
加重（累犯）及減輕（修正前毒品危害防制條例第17條第
2項）之事由，應就有期徒刑、罰金刑部分依法先加重後減，而依法不得加重之無期徒刑部分，減輕其刑。
4.爰審酌被告前有連續販賣第二級毒品、竊盜、傷害等前科（構成累犯部分不予重複評價），素行非佳，又其亦有施用第二級毒品之前科，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，破壞社會治安，竟仍犯本案販賣第二級、第三級毒品之犯行，足見被告法治觀念淡薄，所為應予非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，並供出另案上游而查獲，惡性稍減；兼衡被告犯罪動機、手段、交易對象、數量及所獲利益之犯罪情狀，又被告於本院審理中自陳之家庭經濟生活狀況（見本院卷二第88頁）等一切情狀，就被告所犯販賣第二級、第三級毒品罪，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告所犯2罪之罪質相同、犯罪時間間隔、總體法益侵害性，定如主文所示應執行之刑。
（三）沒收：未扣案之手機1支（門號：0000000000號，含SIM卡1張），係被告所持用，供其聯絡販賣本案第二級、第三級毒品事宜使用，為其所自陳（見本院卷一第260頁至第261頁），應依毒品危害條例第19條第1項，分別在被告2次販賣毒品罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告為本案販賣第二級、第三級犯行所取得之販毒價金均為2,000元等情，業經本院認定如前，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，分別在被告2次販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。前開宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所強制戒治，又經法院裁定停止戒治、撤銷停止戒治，嗣於89年4月8日強制戒治期滿執行完畢，並由本署檢察官以89年度戒毒偵字第487號為不起訴之處分確定；復於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經本院90年度易字第982號刑事判決處有期徒刑5月確定。陳柏誠又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年3月3日17時許，在高雄市○○區○○路○○號租屋處，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，…令被告…入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，現行毒品危害防制條例第20條第1項、第3項亦有明文。而上開規定所謂「3年後再犯」之意義，亦經最高法院刑事大法庭以109年度台上大字第3826號裁定意旨認為「係指本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」。故行為人若被訴施用第一、二級毒品之行為係在最近1次接受（或等同接受）觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年後，無論其間是否另犯施用毒品案件經追訴處罰，均應適用現行毒品危害防制條例第20條第1項規定，由檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所執行觀察勒戒（或再次選擇為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），而不得依同條例第23條第2項規定逕行提起公訴。
三、經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所強制戒治，又經法院裁定停止戒治、撤銷停止戒治，嗣於89年4月8日強制戒治期滿執行完畢，並由高雄地檢署檢察官以89年度戒毒偵字第487號為不起訴之處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告前曾經觀察、勒戒執行完畢，而被告本次施用犯行距離前次觀察勒戒執行完畢釋放之時已逾3年，符合毒品危害防制條例第20條第3項規定，且不因被告於其間曾有因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。又揆諸上開說明，被告施用第二級毒品之行為，於毒品危害防制條例修正施行後，應由檢察官另就施用第二級毒品部分基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，爰為公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第
2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國110年5月19日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官李承曄法官楊甯伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月19日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑及沒收│├──┼─────────┼──────────────┤│││陳柏誠犯販賣第三級毒品罪，累││││犯，處有期徒刑肆年，未扣案之││││門號0000000000號手機壹支（含││1│如事實欄一、（一）│SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││所示│貳仟元均沒收，於全部或一部不││││能沒收或不宜執行沒收時，均追││││徵其價額。│├──┼─────────┼──────────────┤│││陳柏誠犯販賣第二級毒品罪，累││││犯，處有期徒刑肆年肆月，未扣││││案之門號0000000000號行動電話││2│如事實欄一、（二）│壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所│││所示│得新臺幣貳仟元均沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，均追徵其價額。│└──┴─────────┴──────────────┘