裁判字號：最高法院93年台上字第3625號刑事判決
裁判日期：民國93年07月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三六二五號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人乙○○（被告）
在押被告甲○○右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年四月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一九二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二九一六、四二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○及被告甲○○部分科刑之判決，改判仍依牽連犯及想像競合犯從一重論處乙○○共同連續未經許可販賣衝鋒槍及手槍罪刑；並認甲○○被訴犯罪不足證明，改判諭知無罪，固非無見。惟查：㈠、我國刑事訴訟法採直接審理主義，凡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。原判決援引共犯 廖德揚 於警詢及檢察官偵查時之供述，為認定乙○○有本件犯行之證據，但並未於審判期日向乙○○提示廖德揚之上開供述筆錄，令其陳述意見命為辯論，踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。㈡、現行刑事訴訟法第一百九十二條對於證人之訊問，雖因有同法第一百六十六條之七第二項之禁止規範，而將原條文規定準用第九十八條部分刪除，但依卷附 郭文哲 之警詢及偵查筆錄記載，詢（訊）問製作時間均在民國九十二年九月一日現行刑事訴訟法修正施行前之九十二年一月二十三日，其筆錄之證據能力，依現行刑事訴訟法施行法第七條之三規定，自仍應依修正前刑事訴訟法之規定審認之。而依修正前刑事訴訟法第一百九十二條準用第九十八條規定，訊問（詢問）證人應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢）問或其他不正之方法。再參酌同法第一百五十六條規定被告之自白須出於任意性，始得採為證據，基於同一法理，證人之陳述，亦必須出於任意性，否則即不具證據能力，不得採為判決之依據。本件證人郭文哲於警詢及檢察官偵查時，固曾為「……乙○○與我離開嘉年華ＫＴＶ後，有告訴我是要去幫他拿槍械……」等不利於乙○○之供述，但自第一審起，即主張警詢時，因製作其筆錄之警員告以「乙○○在筆錄中將槍的事全推在你身上，你若不說是乙○○叫你去取的，到時真的成了代罪羔羊，你就後悔莫及」、「你照我教你的對檢察官說，你一定沒事，等一下到台中地檢署你千萬不可翻供，不然你就不能回去」，其因受詐欺等不正之方法而為陳述，並非出於任意性（一審卷㈠第六十七頁、第六十八頁）。原審對其上開主張未予調查，率以「郭文哲如確遭警員上開不當之誘導，則其在警訊（詢）知悉被告（上訴人）乙○○將責任推到其身上之時，依理自當極力否認當時係要取槍以澄清事實真相，豈有在知悉被告（上訴人）乙○○推卸責任後，反為不實且不利於己之供述，稱被告（上訴人）乙○○在嘉年華ＫＴＶ時曾經示意其向廖德揚取槍」云云，認其主張為不可採（原判決第八頁第五行至第九行），竟以郭文哲主張其非出於任意性陳述，並無證據能力之供述筆錄，反證其因受詐欺而為陳述之主張並非真實，遽採其上開證言為乙○○不利之判決依據，於證據法則，亦屬有違。㈢、原判決附表編號１所示之衝鋒槍一支，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「該槍枝撞針斷裂，無法擊發子彈，依現狀認不具殺傷力」（見原判決附表編號１之記載），原審並據此說明「難認該把衝鋒槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之槍砲」（原判決第十二頁倒數第一行至第十三頁第一行），但於理由論罪欄卻未予區分，對該衝鋒槍仍一併論以販賣罪（原判決第十一頁第六行至第十三行），證據理由，亦有矛盾。究該衝鋒槍之撞針何時斷裂？係於乙○○及共犯廖德揚意圖販賣而販入當時？抑販入後於包裝或運輸途中始因撞擊而斷裂？因關法律之適用，與乙○○之利益亦難謂無重大關係，原審未進一步詳予查明，亦有未當。㈣、甲○○雖辯稱：「廖德揚告訴我手提袋內裝的是印刷用的機器，不知是槍械」，廖德揚亦供陳：「我告訴他是印偽鈔的機器」，但依卷內資料，廖德揚將裝有本件槍械、彈藥之手提袋攜上甲○○駕駛之漁船後，即將之藏置於船艙內床舖下，於漁船返抵台東小港漁港時，人亦躲入床舖下，既為甲○○、廖德揚一致供明（偵字第二九一六號卷第三十九頁、第一一八頁、第一二七頁），而按在國內運送印刷機器，並不違法，且事屬平常，如廖德揚手提袋內裝置者確屬印刷機器，何須出此，甲○○對廖德揚竟有如此異乎尋常之舉動，豈有不予詢明，僅因廖德揚告以「內裝印刷機器」即誤信之理。參以廖德揚又稱：「有一次在菲律賓有要他（甲○○）幫我載槍枝回來，但他說不要」等語（原審卷第二四０頁），如若屬實，甲○○雖未應允參與該次運輸槍械之行為，但既有此經驗，其對廖德揚此次委其運輸之物為槍械、彈藥，殊難謂毫無預見，縱非明知，但是否有「若為槍械、彈藥」，亦不違背其本意之不確定故意？尚不無深入詳求研酌之餘地。況其因本件另經台東縣警察局以涉違反檢肅流氓條例移送台灣台東地方法院審理，並經該院裁定交付感訓處分確定在案（一審卷㈡第一五七頁，原審卷第三０二頁），其與廖德揚及相關證人於該案件如何陳述？與本件至有關聯，為明真相，並維公平正義，亦應調卷詳查，原審未予查明，遽為甲○○無罪之諭知，尚嫌速斷。檢察官及乙○○上訴意旨分別指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月二十三日
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