裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審訴字第747號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國102年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄102年度審訴字第747號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許森豪指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：102年度偵字第769號、102年度毒偵字第508號、第
572號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國102年5月9日下午5時在本院刑事第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法官高瑞聰書記官黃振祐通譯黃茂森法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：許森豪施用第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球吸食器壹組、塑膠吸管叁支及包裝袋叁只，均沒收之。不得易科罰金之貳罪，應執行有期徒刑壹年貳月；得易科罰金之貳罪，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之玻璃球吸食器壹組、塑膠吸管叁支及包裝袋叁只，均沒收之。
二、犯罪事實要旨：
許森豪前於民國99年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年10月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第3927號為不起訴處分確定，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，分別於：
㈠101年10月30日至31日間某時許，在高雄市○○區○○○路
○○○號7樓住處內，以將海洛因置於香菸內燃燒吸取其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤吸取其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。之後警方於101年10月31日17時30分許，在高雄市○○區○○路與壽山巷口旁農用工寮查緝另案刑事案件時，予以逮捕，並採集其尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
㈡101年11月29日6時許，在上開住處內，以將甲基安非他命
置於玻璃球內燒烤吸取其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於同日22時許，在其上址住處，以將海洛因置於香菸內燃燒吸取其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。其後警方於101年11月30日13時30分許至前開住處進行搜索，當場扣得其所有，於101年11月29日施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、塑膠吸管3支及包裝袋3只，並採集其尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第50條第1項但書第1款、第51條第5款。
四、附記事項：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應綜合全部罪刑之結果而為比較。查本件被告為上開行為後，刑法第50條於
102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施行，修正前之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。依修正前之規定，受刑人於裁判確定前所犯之數罪，不論是否得為易刑處分均應併合處罰，然修正後之規定則賦予受刑人選擇權，亦即受刑人得選擇就得為易刑處分之刑聲請易科罰金或易服社會勞動，而失其與其他得併合處罰但不得易科罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑之利益，或選擇請求檢察官聲請就得為易刑處分之刑及不得為易刑處分之刑合併定應執行刑，而喪失就得為易刑處分之刑聲請易科罰金或易服社會勞動之機會。從而，綜合比較修正前、後之規定，應以修正後之規定較有利於被告。爰依刑法第2條第1項但書之規定，就被告上開犯行適用修正後之刑法第50條規定，因本件被告所犯施用第一級毒品之2罪宣告刑均不得易科罰金，另所犯施用第二級毒品之2罪宣告刑均得易科罰金，故依新法規定，本判決就全部4罪不合併協商定應執行刑，僅分別就被告所犯施用第一級毒品之2罪協商合併應執行有期徒刑1年2月，另就其所犯施用第二級毒品之2罪協商合併應執行有期徒刑7月，並在該2罪及應執行刑項下均諭知易科罰金之折算標準。如被告欲選擇就上開4罪合併定應執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之，附此敘明。
㈡另起訴意旨以被告前因妨害公務案件，經本院以101年度簡
字第338號判處有期徒刑4月確定（下稱前案），於101年
8月10日易科罰金執行完畢，認為本案似應構成累犯。惟刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357號判決意旨參照）。本案被告於前案判決確定前，另於100年11月13日犯傷害2罪，經本院以101年度簡字第4138號各判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定（下稱後案），此有該刑事簡易判決可查及臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽。則被告既於前案判決確定前，另犯後案之傷害罪並經法院定罪判刑，前案雖先確定且於形式上業已執行，但因前、後案符合定應執行刑之要件，故於後案確定後即有經檢察官聲請定應執行刑之可能，依前述說明，應依刑法第53條規定，就後案判決確定前所犯數罪定應執行刑，並就形式上已執行部分予以折抵，無法認為前案確定之罪已執行完畢，而認有累犯規定之適用。因此被告於101年10月30或31日、11月29日犯本案之罪時，上開前案所受之有期徒刑不符合「已執行完畢」之情形，本案尚不構成累犯，併予指明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月9日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
書記官黃振祐法官高瑞聰以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第
2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月10日
書記官黃振祐附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。