裁判字號：臺灣高等法院102年上字第1003號民事判決
裁判日期：民國103年01月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決102年度上字第1003號上訴人即被上訴人 陳振陽 訴訟代理人 吳玲華 律師
蘇柏瑞 律師被上訴人即上訴人 簡澤暄 訴訟代理人 林國漳 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，兩造分別對於民國102年7月4日臺灣宜蘭士林地方法院第一審判決（101年度羅訴字第1號）提起上訴，本院於103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第三項關於命陳振陽給付超過於繼承 陳國禎 所得遺產範圍內部分，及該部分假執行之宣告，暨反訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，簡澤暄在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
陳振揚 其餘上訴駁回。
簡澤暄之上訴駁回。
第一審反訴部分訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於陳振陽上訴部分，由陳振陽負擔。第二審訴訟費用關於簡澤暄上訴部分，由簡澤暄負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人陳振陽（下稱陳振陽）主張：訴外人即伊父陳國禎於民國64年8月15日，將原為陳國禎所有如附表（下稱附表）所示之宜蘭縣○○鎮○○○○段○○○○○○○○號土地（重測○○○鎮○○段1402-9、1403地號土地，下合稱系爭土地，單指其中一筆逕稱其地號），設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人即上訴人簡澤暄（下稱簡澤暄）。嗣陳國禎於90年4月16日將系爭土地贈與伊，並於90年6月6日辦理所有權移轉登記。因簡澤暄對陳國禎無系爭抵押權所擔保之債權（下通稱系爭抵押債權）存在，系爭抵押權登記應予塗銷。縱認系爭抵押債權存在，然系爭抵押債權清償日期為67年8月12日，已逾15年時效，復未於系爭抵押債權消滅時效完成後5年間實行抵押權，應歸於消滅。
而系爭抵押權登記之存在，妨害伊就系爭土地所有權之圓滿行使，爰依民法第767條第1項中段規定，請求簡澤暄塗銷系爭抵押權等情；對簡澤暄於原審之反訴則辯以：簡澤暄提出其與陳國禎於64年8月8日訂立之買賣合約書（下稱系爭合約書，該買賣關係下稱系爭買賣契約）上「陳國禎」印文，非陳國禎所有，伊否認系爭合約書之形式真正，不得以之證明陳國禎於64年8月8日已將系爭土地中如原審判決附圖二（下稱附圖二）所示編號1402-9B（面積162.1平方公尺）、1403-B（面積99.06平方公尺）共計79坪即261.16平方公尺之特定土地（下稱系爭約定土地）出賣予簡澤暄。且系爭土地由陳國禎耕作迄其死亡，依其與簡澤暄於70年8月23日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）載明，陳國禎提供521地號土地之東北方原有2.5公尺道路再拓寬0.5公尺供簡澤暄永久作為道路之用，而簡澤暄補貼陳國禎新臺幣（下同）2萬5000元，將來土地徵收補償費歸屬陳國禎等情，顯見系爭土地於70年間之所有權人仍為陳國禎，未賣予簡澤暄。縱認系爭合約書形式真正，然觀其內容，未就買賣標的物、價金總額及其給付時間、方式等必要之點為約定，且系爭土地重劃前後面積差距達113平方公尺，實無從特定訂約時所約定之位置，足見系爭買賣契約未成立。況系爭合約書未明白約定由簡澤暄指定或具體約定登記予有自耕能力之第三人，或待簡澤暄有自耕能力時始為移轉登記，故係以不能之給付為契約標的，應為無效。另陳國禎於60年間因提供系爭土地約3公尺寬之道路，供訴外人即簡澤暄之父 簡阿水 之車輛通行使用，由簡阿水補貼陳國禎減少稻穀收成之價金，並約定通行權期限為64年8月13日至67年8月12日共3年，然未立契約，陳國禎始應簡阿水之要求，提供系爭土地為擔保設定系爭抵押權，故系爭抵押債權不存在等語置辯。
二、簡澤暄則以：系爭土地於68年農地重劃前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○段0000地號土地（下稱62-6地號土地），伊於64年8月8日以1坪1000元之價格，向陳國禎買受系爭約定土地，並簽訂系爭合約書，當場給付價金7萬9000元予陳國禎。
惟系爭土地屬農地，伊無自耕能力，礙於當時土地法第30條、農業發展條例第22條規定，無法辦理分割、移轉所有權登記，遂於系爭合約書第二、三、五條分別約定：系爭土地因受農業條件之限制，雙方同意先行辦理系爭抵押權設定登記，其債權額等詳見抵押權設定契約書；嗣後可以分割過戶時，陳國禎應備齊有關過戶移轉之一切書類證件及蓋用印鑑章給伊辦理登記，不得要求補貼或刁難推諉等；辦理移轉時伊得同時將系爭抵押權辦理塗銷等情。嗣陳國禎於64年8月15日設定系爭抵押權，以擔保將來法令修正後履行分割系爭土地，並將系爭約定土地移轉登記予伊之給付義務。土地法第
30條業於89年1月26日刪除，同日農業發展條例第22條亦經修正，伊自89年1月26日起始得向陳國禎請求其履行上開給付義務，故系爭抵押債權之請求權時效應自89年1月26日起算。伊於101年4月9日提起反訴請求陳振陽移轉系爭約定土地所有權予伊，未逾15年之時效期間，是陳振陽請求伊塗銷系爭抵押權，顯無理由等語置辯；並於原審反訴主張：陳國禎未依系爭合約書履行，竟於90年6月6日以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予陳振陽，而陳國禎已於98年4月5日死亡，陳振陽為其法定繼承人，且未向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲明拋棄或限定繼承，自負有移轉系爭約定土地予伊之義務。縱認系爭約定土地已因贈與陳振陽而給付不能，陳國禎仍負有債務不履行之損害賠償責任，陳振陽應繼承上開債務不履行之債務，賠償伊所受損害等情。
三、陳振陽於原審起訴聲明為：簡澤暄應將系爭抵押權設定登記塗銷。簡澤暄之答辯聲明為：陳振陽於原審之訴駁回。簡澤暄於原審反訴先位聲明為：陳振陽應將系爭約定土地所有權移轉登記予伊；備位聲明為：陳振陽應給付伊132萬7217元，及自102年5月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（均願供擔保，請准為假執行之宣告）。陳振陽答辯聲明則為：簡澤暄於原審之反訴均駁回；如受不利判決願供擔保准免為假執行之宣告。經原審判決：陳振陽之訴駁回；陳振陽應給付簡澤暄132萬7217元，及自102年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並分別為准、免假執行之宣告；簡澤暄其餘之訴駁回。兩造各就不服原審判決部分，提起上訴，陳振陽之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回陳振陽之訴、准許簡澤暄之備位反訴部分暨該部分假執行之聲請均廢棄。㈡簡澤暄應將系爭抵押權設定登記塗銷。㈢簡澤暄之備位反訴及假執行之聲請均駁回。簡澤暄之答辯聲明為：上訴駁回。簡澤暄之上訴聲明為：㈠原判決不利於簡澤暄部分廢棄。㈡陳振陽應將系爭約定土地所有權移轉登記予簡澤暄。陳振陽之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第75頁至第76頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）陳國禎於64年8月15日將系爭土地設定系爭抵押權予簡澤暄（見原審二卷第36頁至第37頁之系爭土地謄本影本、本院卷第62頁至第63頁之系爭土地謄本）。
（二）系爭土地於68年重劃分配前為62-6地號土地（見原審一卷第101頁至第111頁之宜蘭縣羅東地政事務所【下稱羅東地政所】101年5月11日 羅地登 字第0000000000號函附土地登記簿謄本影本、第129頁至第130頁之系爭土地謄本、第193頁至第198頁之宜蘭縣政府101年7月25日府地劃字第0000000000號函）。
（三）陳國禎原為系爭土地之所有權人，嗣於90年4月16日將之贈與陳振陽，並於90年6月6日辦理所有權移轉登記完竣（見原審一卷第143頁至第173頁之羅東地政所101年6月8日羅地登字第0000000000號函附90年收件羅登字第09260O、092830號等2件登記案件影本）。
（四）陳國禎於98年4月5日死亡，陳振陽為其法定繼承人之一，且未於法定期間內聲明拋棄或限定繼承（見原審一卷第81頁至第88頁之除戶戶籍謄本、繼承系統表、戶籍謄本；原審二卷第152頁至第156頁）。
（五）兩造不爭執之往來關聯事件時序經過（詳見本院卷第75頁背面至第76頁，於茲不贅）。
五、經本院於102年12月9日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第76頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）陳振陽依民法第767條第1項中段規定，請求簡澤暄塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
１、系爭合約書是否為真正？系爭買賣契約是否存在？
２、系爭買賣契約是否未就成立之必要之點為約定，且無從特定所約定買賣土地之位置，而未成立？
３、系爭買賣契約是否違反訂約時即修正前土地法第30條、農業發展條例第22條等規定，而為無效？
４、系爭抵押債權是否存在？
５、系爭抵押權是否因系爭抵押債權之請求權罹於時效，且未於消滅時效完成後5年內為行使，而應歸於消滅？
（二）簡澤暄依民法第1148條第1項本文規定、系爭買賣契約約定，請求陳振陽移轉系爭約定土地所有權，有無理由？
１、簡澤暄之請求權是否罹於時效？
２、系爭買賣契約是否有效成立、存在？
３、移轉系爭約定土地所有權是否給付不能？
（三）簡澤暄依民法第1148條第1項本文、第226條第1項規定，請求陳振陽損害賠償，有無理由？
１、陳振陽繼承陳國禎之責任範圍為何？
２、陳振陽有無歸責事由？
３、簡澤暄得請求損害賠償之數額若干？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）陳振陽依民法第767條第1項中段規定，請求簡澤暄塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
１、系爭合約書應屬真正，系爭買賣契約應屬存在。①依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，
但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第3條第1項、第2項分別定有明文。又私文書應由舉證人證其真正。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第357條本文、第358條第1項亦有明定。
而私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽，非必賴鑑定比對為證據方法。
②系爭合約書原本上「陳國禎」之印文，與陳國禎於56年12
月11日至80年9月30日留存在宜蘭縣冬山鄉戶政事務所「陳國禎」之印鑑章（掃描本存放於原審一卷之證物暨錄音存放袋內，下稱證物袋），經法務部調查局鑑定認為：「印鑑卡上『陳國禎』印文蓋印不清，致紋線特徵不明，故無法與買賣合約書上『陳國禎』印文比對異同」等情，固有該局101年9月11日調科貳字第00000000000號函附卷可稽（見原審一卷第264頁）。然陳國禎已於98年4月5日死亡，此為兩造所不爭執，且有戶籍謄本1份在卷可參（見原審一卷第81頁），是無從向陳國禎查證或命其提出上開印鑑章實物以供鑑定。況系爭合約書記載簽訂之時間為64年8月8日，距今已逾38年，相同年代蓋用「陳國禎」印文之文件原本難以取得，是本件得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷系爭合約書之真偽，非必賴印文比對鑑定，應可確定。
③觀諸簡澤暄提出之系爭合約書原本，其紙張陳舊泛黃、字
跡褪色等情以察（見本院卷第121頁背面），顯見已有相當年份，應非臨訟偽造。況上開印鑑卡「陳國禎」印文，縱不能確認其紋線特徵，然經肉眼觀察，仍可清楚辨識其印文邊框為方形及方型內除有「陳國禎」三字外，於「禎」字下方尚有1字，該字因字型特殊無法識別字義，而上開印文不論邊框、大小、字體、字數、字型，均與系爭合約書上「陳國禎」印文相同，此有宜蘭縣冬山鄉戶政事務所101年8月14日冬鄉戶字第0000000000號函附印鑑條、簡澤暄提出之系爭合約書掃描本各1份存卷可憑（見原審一卷第257頁、證物袋）。參以系爭合約書第二條約定：「甲方（即簡澤暄）承買之土地因受農業條件之限制（不可分割細分）雙方同意先行辦理抵押權設定登記，其債權額等詳見抵押權設定契約書。」等詞；嗣於64年8月15日陳國禎即在62-6地號土地上，設定系爭抵押權登記予簡澤暄（見本院卷第75頁背面之時序２、第62頁至第62-1頁之系爭土地謄本），兩者僅相隔7日等節以觀，顯見陳國禎係依上開約定而辦理系爭抵押權設定登記，至為明灼。
④徵諸系爭合約書記載之土地地號，為當時○○○鄉○○段
○○○段0000地號，而非改編後○○○鎮○○段（參原審一卷第40頁）○○○鎮○○段地號土地係於68年間，宜蘭縣政府辦○○○鄉○○段農地重劃區土地，始重劃分配；62-6地號土地重劃後分配○○○鎮○○段1402-9、1403地號土地等情，有宜蘭縣政府101年7月25日府地劃字第0000000000號函附卷可參（見原審一卷第193頁）等節以觀，益證系爭合約書應於上開土地重劃前作成，堪認為真正，至屬明悉。
⑤系爭土地於68年重劃分配前為62-6地號土地；陳國禎於64
年8月15日將系爭土地設定系爭抵押權予簡澤暄等節，為兩造所不爭執（見上四之（二）、（一）所載），自堪認為真正。又系爭抵押權於重劃分配後，誤轉載○○○鎮○○段1402-2、1402-8地號土地。嗣羅東地政所於101年11月21日以羅地登字第0000000000號函表明誤載情事，並辦理更正登記，將系爭抵押權轉載於1402-9地號土地、1403地號土地（見原審二卷第33頁，並參本院卷第76頁之時序11所示），亦堪信為真實。至簡澤暄或因時間久遠，或因土地登記謄本記載陳述，曾於原審誤稱：系爭合約書第二條約定設定系爭抵押權之土地，係在另二筆土地（○○○鎮○○段1401-2、1402-8地號）云云，顯與系爭合約書第二條約定有間。惟陳振陽以此指摘系爭合約書之真正，亦非可採。蓋系爭抵押權確設定於系爭土地，且與系爭合約書第二條約定相符，自不因簡澤暄之記憶錯誤，而否認其真正，併此指明。
⑥審諸 莊萬和 證稱：伊未見過系爭合約書等語（見原審二卷
第170頁）以考，堪認莊萬和未親自見聞系爭合約書之訂立經過，是難以莊萬和之證言，即否認系爭合約書之真正。縱莊萬和、陳國禎間交情深厚，然陳國禎是否必將出賣系爭約定土地乙事告知莊萬和，尚有疑義，自不能因莊萬和證述未聽聞陳國禎、簡阿水談及此事（參原審二卷第168頁），即認系爭合約書非屬真正，亦屬明顯。至簡澤暄曾於原審陳稱：「…當時是向陳國禎購買該三筆建地及上開農地，所以79坪就是將我向陳國禎購買的土地總和扣除該建地後的面積。」云云（原審一卷第178頁）。雖簡澤暄所述三筆建地其中二筆○○○鎮○○段1402-5、1402-7地號土地，係簡澤暄之姊 簡素娥 所購得，僅另一筆為簡澤暄購得（買賣所有權移轉契約書影本見原審一卷第89頁，下稱訟爭買賣契約書）。然 細繹 簡澤暄陳稱：當時均由簡阿水協助處理，因時間久遠，忘記簽約之順序，惟均為同時期之事情等情（見原審一卷第178頁、本院卷第110頁至第111頁）；簡素娥之證言內容（見原審二卷第61頁至64頁）；簡素娥、簡澤暄取得上開土地之時間（參原審一卷第183頁至第185頁之異動索引）等節以考，堪認陳振陽以簡澤暄上開未臻精確之陳述，質疑系爭合約書之真正，亦非可取。
⑦陳振陽雖抗辯：系爭抵押權設定目的係為擔保通行權云云
。然查，簡澤暄與陳國禎係於70年8月23日訂立有關通行權之系爭協議書（見原審二卷第131頁至第132頁），而系爭協議書訂立時間明顯後於系爭抵押權設定登記時間，實難認兩者間有何關聯。 佐以 莊萬和證稱：簡阿水與陳國禎未曾向伊提及就系爭土地通行權有設定抵押權等語（見原審二卷第169頁），陳振陽復未能提出其他證據以實其說，難認陳振陽此部分抗辯屬實。至系爭約定土地之權狀雖仍為陳國禎保管，亦與系爭買賣契約之存在無涉。蓋系爭合約書第三條既約定：「嗣後可以分割過戶時，乙方（即陳國禎）應備齊有關過戶移轉之一切書類證件及蓋用印鑑章給甲方（即簡澤暄）辦理登記」，且有系爭抵押權之設定，顯見陳國禎、簡澤暄未於系爭買賣契約約定交付系爭土地權狀由簡澤暄保管，亦無違常情，併此指明。
⑧細繹系爭協議書第一條約定：「甲方（即陳國禎）同意將
本人所○○○鎮○○段○○○○○○號土地之東北方原有2.5公尺道路再拓寬0.5公尺供乙方（即簡澤暄）永久作為道路之用，俾利車輛行駛之安全（如附圖塗紅色部份長70公尺、寬0.5公尺）。」等詞以考，可知依此約定內容及圖示位置，其約定2.5公尺再拓寬0.5公尺之通行權範圍，僅南側小部分位於如附圖二所示編號1402-9B東側土地上，大部分係位於其他地號土地，尚不能以系爭協議書推論系爭合約書不存在。蓋簡澤暄縱未依系爭合約書第一條後段約定，請求陳國禎交付如附圖二所示編號1402-9B、1403-B土地，要屬系爭買賣契約之履行問題。惟系爭協議書乃針對拓寬道路便利車輛通行而訂，雖小部分位於系爭約定土地範圍內，系爭協議書未予排除，亦不違常情。據此，陳振陽以系爭協議書推論系爭抵押權設定之原因，要非可取。
⑨綜上③、④、⑤所示各情參互以觀，足認系爭合約書應非
虛偽，其上「陳國禎」印文應屬真正。職是，簡澤暄主張系爭合約書為真正等情，堪予採信。從而，系爭合約書應屬真正，則系爭買賣契約確屬存在，洵堪認定。
２、依系爭合約書記載，足認系爭買賣契約必要之點業已約定，並無不能特定約定買賣土地位置之情事。
①當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153條第1項、第2項前段定有明文。又當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致。而買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思一致，其契約即已成立（最高法院40年臺上字第1482號判例意旨參照）。
②簡澤暄主張其係於64年8月8日以1坪1千元之價格，向陳國
禎買受系爭約定土地等情，業據其提出系爭合約書（含附圖）為證（見原審一卷第40頁至第43頁、證物袋）。審諸系爭合約書第一條前段約定：「乙方（即陳國禎）所有之土地坐○○○鄉○○段九分小段六貳之六號田八則零零四捌柒公頃內七九坪如附圖所示之位置出賣與甲方（即簡澤暄）為業，其價款立約當日全部收訖是實…」等詞；附圖紅色斜線標示出賣土地之位置、範圍等節以觀，堪認系爭買賣契約之標的為62-6地號土地中之79坪，並特定該79坪東、北、南側均至62-6地號土地之地籍線，西側則由62-6地號土地東側地籍線往西計算102台尺，至為明顯。
③62-6地號土地雖於68年間重劃為系爭土地，惟不影響系爭
約定土地之同一性。蓋系爭合約書第一條所載之買賣標的物，依該約定之面積、位置仍屬可得特定，並經羅東地政所派員依上開基準測量，繪製如附圖二所示複丈成果圖附卷足憑（參原審二卷第108頁、第115頁）。基此足見，簡澤暄與陳國禎就系爭買賣契約標的物為如附圖二所示編號1402-9B（面積162.1平方公尺）、1403-B（面積99.06平方公尺）共計79坪，即261.16平方公尺之系爭約定土地已有合意，自不因重劃前、後土地面積有所增減而受影響，實可確定。
④系爭合約書雖未載明買賣價金，然參諸簡澤暄陳稱：係以
1坪1千元共計7萬9千元之價格，向陳國禎購買系爭約定土地等語（見原審二卷第96頁）；系爭合約書第一條載明價金於簽立當日，即經陳國禎全部收訖等情觀之，是因價金已給付完畢，而認此部分無詳載之必要，遂未就價金總額及其計算方式記載於系爭合約書，核與常情無違。況陳國禎嗣即依系爭合約書第二條「甲方承買土地因受農業條件之限制（不可分割細分）雙方同意先行辦理抵押權設定登記其債權等詳見抵押權設定契約書。」等詞，辦理系爭抵押權設定登記。倘陳國禎、簡澤暄未就系爭買賣契約之價金為合意、陳國禎亦未收受價金，陳國禎豈有設定系爭抵押權之可能。甚且，陳國禎迄贈與系爭土地予陳振陽止，未曾請求簡澤暄辦理塗銷系爭抵押權登記，尤與常理相悖，益證陳國禎、簡澤暄就系爭買賣契約之價金為7萬9千元乙節，應有合意。從而，簡澤暄與陳國禎間就系爭買賣契約之買賣標的物及價金既有合意，揆諸上①所示之規定及說明意旨，系爭買賣契約業已成立，洵堪認定。至訟爭買賣契約書雖記○○○鄉○○段九分小段61-8地號土地買賣總價為5120元云云（見原審一卷第89頁），然訟爭買賣契約書係為辦理所有權移轉登記而立，俗稱為公契，常有與實際交易價格差異甚大之情形，是陳振陽以之質疑簡澤暄所述系爭約定土地價金之真實，亦不足採。
⑤陳振陽雖以：依系爭合約書第一條後段約定，陳國禎應將
系爭約定土地交與簡澤暄執掌使用收益，但系爭約定土地未由簡澤暄使用收益，陳國禎使用系爭約定土地未支付費用予簡澤暄，可見系爭買賣契約未成立云云。惟依系爭合約書第一條後段約定：「…同時乙方應將該地交與甲方執掌使用收益。」等語觀之，陳國禎應將系爭約定土地交付簡澤暄，始符系爭買賣契約約定，倘陳國禎未依約而行，即屬違約，尚不得以之推認簡澤暄未給付系爭買賣契約價金，至為明灼。況簡澤暄陳稱：伊於系爭合約書簽訂時，無自耕能力等語（見本院卷第103頁，並參本院卷第108頁），足徵簡澤暄斯時縱取得系爭約定土地，難即為使用收益，故未向陳國禎要求依約履行，亦無違常情，併此指明。
３、系爭買賣契約未因違反修正前土地法第30條第1項本文、農業發展條例第22條本文等規定而無效。
①私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不
得移轉為共有，64年7月24日修正公布之土地法第30條第1項本文定有明文。又為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，62年9月3日公布之農業發展條例第22條本文定有明文。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項亦定有明文。
②62-6地號土地之地目為田，編定使用種類為農業用地等情
，有土地登記簿1份在卷可稽（見原審一卷第234頁）。又簡澤暄不具自耕能力（見上２之⑤所載），則陳國禎於64年8月8日係出售62-6地號土地中之系爭約定土地部分，顯違反上①所示之土地法第30條第1項本文、農業發展條例第22條本文所定農地承受人需能自耕，且不得分割及移轉為共有之強制規定，屬於法律上之給付不能，依民法第246條第1項前段規定，系爭買賣契約本應屬無效，當可確定。
③然陳國禎、簡澤暄除於系爭合約書第二條為系爭抵押權設
定登記之約定外，佐諸系爭合約書第三條約定：「嗣後可以分割過戶時，乙方（即陳國禎）應備齊有關過戶移轉之一切書類證件及蓋用印鑑章給甲方（即簡澤暄）辦理登記，乙方不得要求任何補貼或刁難遷延推諉等。」；第五條約定：「辦理移轉時甲方得同時將先前抵押權設定登記辦理塗銷，其費用亦由甲方負擔。」等語（見原審一卷第40頁至第41頁）觀之，堪認陳國禎、簡澤暄於訂約時，均知悉62-6地號土地受限於法律規定，不能現實辦理分割、移轉登記，並預期62-6地號土地日後因法律修正後，可為分割、移轉所有權登記，始約定由陳國禎先提供62-6地號土地設定系爭抵押權，以暫時保障雙方之權益，待日後得為分割、移轉並辦妥登記手續時，再將系爭抵押權登記除去，故其等於訂約時既已預期於移轉之身分資格、不能分割移轉之情形除去後，再為分割、移轉，至為明顯。
④系爭合約書雖僅敘及分割、細分之情況，未提及自耕能力
問題。惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。查系爭合約書之文字雖未臻完整，然細繹系爭合約書第二條、第三條、第五條之約定內容，堪認陳國禎、簡澤暄於訂立系爭買賣契約時，知悉因受法律限制，陳國禎無從將系爭約定土地移轉予簡澤暄，始特予約定並以系爭抵押權為輔，尚不能以系爭合約書未敘及土地法第30條第1項規定情事，即認系爭買賣契約為無效，併此指明。
⑤土地法第30條第1項業於89年1月26日刪除，同日農業發展
條例第22條亦修正。以故，系爭土地中如附圖二所示系爭約定土地，依修正後農業發展條例第16條第1款規定同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加，得為分割合併等節，有宜蘭縣羅東地政事務所102年1月24日羅地測字第0000000000號函1份在卷可參（見原審二卷第71頁）。職是，系爭約定土地自斯時起，即可分割移轉。從而依民法第246條第1項但書規定，系爭買賣契約仍為有效，應堪認定。
４、系爭抵押債權應屬存在。承上１、２所述，系爭合約書係屬真正，且系爭買賣契約存在。是則，依系爭合約書第二條約定內容以觀，堪認系爭抵押債權，即為擔保陳國禎履行系爭買賣契約之系爭約定土地移轉義務，甚為明灼。從而，系爭買賣契約既屬存在，則系爭抵押債權應屬存在，洵堪認定。至陳振陽主張：陳國禎與簡澤暄間應係因擔保通行權或消費借貸關係，而設定系爭抵押權云云，惟前者非可採信，業詳如上１之
⑦、⑧所示，至後者則未據陳振陽舉證以實其說，均難採信，併此敘明。
５、系爭抵押權未因系爭抵押債權之請求權罹於時效，且未於消滅時效完成後5年內為行使，而應歸於消滅。
①請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。又所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。又債權與其滋生之請求權，並非同一。債權若約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存在，但履行請求權則尚不存在。
②陳國禎對於簡澤暄之分割、移轉系爭約定土地之給付義務
，於訂立系爭合約書時即已確定發生，簡澤暄之債權業已存在。又系爭抵押權設定目的，係為擔保陳國禎依約履行上開給付義務，業經認定如上４所示。然系爭抵押債權因有上３所示移轉身分資格、不得分割移轉限制、妨礙簡澤暄請求履行之情事存在，陳國禎、簡澤暄始於系爭合約書第三條約定陳國禎分割、移轉給付之清償期，以上開法律修正可分割、移轉時，為清償期屆至之時，應可確定。
③系爭抵押權設定登記固記載「存續期間：自64年8月13日
至67年8月12日」、「清償日期：67年8月12日」，此僅係陳國禎、簡澤暄預期法律修正可分割、移轉之時間。惟於67年8月12日時，土地法第30條第1項本文、農業發展條例第22條本文均未刪除、修正，該妨礙簡澤暄請求履行之情事仍屬存在，簡澤暄對陳國禎尚無系爭約定土地之移轉登記請求權存在。是縱陳國禎、簡澤暄於67年8月12日屆至徵，未辦理變更或重新設定系爭抵押權，然其等系爭抵押債權履行之清償期既有上②認定之約定，而簡澤暄係自上開法律刪除、修正之89年1月26日，始得向陳國禎請求給付，其債權請求權始存在並屆清償期。倘陳國禎未能依系爭買賣契約之本旨對簡澤暄為給付，簡澤暄始得依債務不履行之相關規定請求解除契約返還價金，或請求損害賠償，進而行使系爭抵押權求償。從而，揆諸上①所示之規定及說明意旨，系爭抵押債權之請求權時效，應自89年1月26日起算，迄簡澤暄於101年4月9日提起本件反訴止，其請求權尚未罹於15年之消滅時效，亦堪確定。
④以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，此觀諸民法第767條第1項中段亦明。承上③所述，系爭抵押債權之請求權時效應自89年1月26日起算，迄今未逾15年。是以，陳振陽主張：系爭抵押債權已罹於時效，且系爭抵押權亦於時效完成後因5年之除斥期間經過而歸於消滅，並據此依民法第767條第1項中段規定，請求簡澤暄塗銷系爭抵押權等節，尚非可採，洵堪認定。
（二）簡澤暄依民法第1148條第1項本文規定、系爭買賣契約約定，請求陳振陽移轉系爭約定土地所有權，為無理由。
１、物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第348條雖有明文。惟物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字第1253號判例意旨參照）。
２、系爭合約書係屬真正，且簡澤暄與陳國禎於訂約時就買賣標的物及價金業已合致，契約自屬成立，惟囿於上開土地法第30條第1項本文、農業發展條例第22條本文之限制，不能分割、移轉系爭約定土地，惟因陳國禎、簡澤暄預期於該不能之情形除去後為給付，故系爭買賣契約仍為有效。又上開土地法第30條第1項本文、農業發展條例第22條本文係於89年1月26日刪除、修正，簡澤暄自斯時起始得請求陳國禎履行上開給付義務，至簡澤暄於101年4月9日提起本件反訴止，其請求權尚未罹於15年消滅時效，業經認定如上（一）所述，堪予確定。
３、陳國禎明知依系爭買賣契約約定，對簡澤暄負有分割、移轉系爭約定土地之義務，竟於90年4月16日將系爭土地贈與陳振陽，並於90年6月6日辦理所有權移轉登記完竣，致無法履行上開義務而陷於給付不能等節，有土地登記第二類謄本存卷可參（見原審二卷第36頁至第37頁，並參本院卷第75頁背面時序６、７所示），自係可歸責於陳國禎之事由，致給付不能，則依上開判例意旨，簡澤暄對於陳國禎僅得請求損害賠償，不得請求分割、移轉系爭約定土地，應堪認定。
４、陳國禎係於贈與系爭約定土地後之98年4月5日死亡，陳振陽雖為其法定繼承人，且未於法定期間內聲明拋棄或限定繼承，有財政部北區國稅局羅東稽徵所102年4月30日北區國稅羅東營字第0000000000號函附遺產稅申報相關資料附卷可參（見原審二卷第146頁至第161頁，並參本院卷第76頁時序８所載）。然陳振陽係於98年4月5日始承受陳國禎財產上之權利義務，是其於此時就系爭買賣契約所承受者，為損害賠償之債務，而非系爭約定土地所有權移轉之債務，至為明確。從而，簡澤暄依繼承、系爭買賣契約之法律關係，請求陳振陽移轉系爭約定土地，要屬無據，至為明灼。
（三）簡澤暄依民法第1148條第1項本文、第2項、第226條第1項規定，於陳振陽繼承陳國禎之遺產範圍內，請求陳振陽給付132萬7217元本息，為有理由。
１、陳振陽之責任範圍為繼承陳國禎之遺產範圍內。①繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。民法第1148條第1項本文、第2項定有明文。又繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人未逾修正施行前為限定繼承之法定期間且未為概括繼承之表示或拋棄繼承者，自修正施行之日起，適用修正後民法第1148條、第1153條至第1163條之規定。民法繼承編施行法第1條之3第1項復有明定。
②陳國禎係於98年4月5日死亡，至同年5月22日尚未逾為限
定繼承之法定期間，且陳振陽未為概括繼承之表示或拋棄繼承，自應適用修正後民法第1148條規定（參本院卷第109頁、第114頁至第115頁之兩造意見）。據此而論，陳振陽僅於繼承陳國禎所得遺產限度內，對簡澤暄負損害賠責任，實可確定。
２、簡澤暄得請求陳振陽給付之損害賠償為132萬7217元本息。
①因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第226條第1項、民法第216條分別定有明文。又損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復者，非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害發生後之變動狀況考慮在內。是故，當以債務人應為給付之時，即債權人請求賠償，債務人即有給付之義務。據此，計算損害賠償之價額時，原則應以起訴時之市價為準。
②陳國禎因可歸責於己之事由，致無法履行分割、移轉系爭
約定土地，而給付不能，陳振陽為其繼承人，並於98年4月5日承受上開損害賠償債務，業經認定如上（二）之４所述。經原審委託高源不動產估價師聯合事務所鑑定系爭土地於簡澤暄提起反訴時（即101年4月9日，見原審一卷第45頁）之價格，經該事務所鑑定總價為132萬7217元，有估價報告書存卷可稽（見外放證物），並為陳振陽所無異詞（見原審二卷第186頁、第189頁背面）。以故，簡澤暄依繼承及債務不履行之法律關係，請求陳振陽於繼承陳國禎所得遺產限度內，給付132萬7217元，即屬有據。至陳國禎之繼承人雖尚有 陳振亮 ，惟依民法第1153條第1項、第273條規定，簡澤暄於本件僅向陳振陽為請求，亦屬法之所許，併此敘明。
③給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。因此，簡澤暄請求陳振陽給付132萬7217元自原審民事辯論意旨續狀送達翌日即102年5月8日起（見原審二卷第186頁、第143頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
④簡澤暄反訴先位聲明依繼承、買賣之法律關係請求陳振陽
移轉系爭約定土地，雖非可採，惟其反訴備位聲明依繼承、債務不履行之法律關係，請求陳振陽於繼承陳國禎所得遺產限度內，給付132萬7217元及其法定遲延利息，為有理由。至陳振陽有無歸責事由，要與簡澤暄之請求權存在無涉。蓋陳國禎因可歸責於己之事實，將系爭約定土地移轉為陳振陽所有，致系爭買賣契約之給付義務為給付不能，即應負損害賠償責任。至陳振陽乃因繼承關係，而應負損害賠償責任，自不論其有無可歸責事由，併此指明。
七、綜上所述，陳振陽依民法第767條第1項中段規定，請求簡澤暄塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許；簡澤暄反訴之先位聲明依民法第1148條第1項本文規定、系爭買賣契約約定，請求陳振陽移轉系爭約定土地所有權，亦屬無據，不應准許；惟簡澤暄反訴之備位聲明依民法第1148條第1項本文、第2項、第226條第1項規定，於陳振陽繼承陳國禎之遺產範圍內，請求陳振陽給付132萬7217元本息，則為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又簡澤暄上開反訴之備位聲明敗訴部分（即命陳振陽給付超過於繼承陳國禎所得遺產範圍內部分），其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為陳振陽敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。陳振陽上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至陳振陽於原審之訴，簡澤暄於原審反訴之先位聲請，均不應准許，原審分別判決駁回；另簡澤暄於原審反訴之備位聲請上開應准許部分，原審判命陳振陽給付，並為假執行之宣告，均核無違誤。兩造就此敗訴部分各提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。至簡澤暄反訴部分，陳振陽勝訴比例甚低，爰命此部分訴訟費用由陳振陽負擔，併此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件陳振陽之上訴為一部有理由，一部無理由，簡澤暄之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國103年1月24日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官張松鈞法官鍾任賜正本係照原本作成。
簡澤暄不得上訴。
陳振陽如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月24日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────────────────┬────┬──────┬────┐│編號│設定抵押權之不動產│所有權人│面積│權利範圍│├──┼────────────────┼────┼──────┼────┤│1│宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地│陳振陽│192平方公尺│全部│├──┼────────────────┼────┼──────┼────┤│2│宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地│陳振陽│182平方公尺│全部│├──┴────────────────┴────┼──────┼────┤│一、收件字號：64年羅都字第003035號││││二、登記日期：64年8月15日││││三、權利人：簡澤暄││││四、債權額比例：1分之1││││五、擔保債權總金額：新臺幣25萬元││││六、存續期間：自64年8月13日至67年8月12日││││七、清償日期：67年8月12日││││八、債務人：陳國禎││││九、設定權利範圍：1分之1││││十、設定義務人：陳國禎│││└────────────────────────┴──────┴────┘