裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第544號刑事判決
裁判日期：民國100年05月16日
裁判案由：竊盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第544號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張簡全能選任辯護人許芳瑞律師上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5314號），本院判決如下：
主文張簡全能犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴毀損部分，公訴不受理。
事實
一、張簡全能與 楊素媖 2人原為男女朋友，因感情糾紛致張簡全能心生怨懟，竟基於毀損之犯意，於民國100年2月3日上午10時許，以遙控器開啟位於高雄○○○區○○○路新興巷26號由楊素媖所經營之佳宜五金行鐵門後，進入該店內（無故侵入住宅部分未據告訴），先持該店內之球棒搗毀屋內之警民連線器、電腦、電視機各1台及電話2台等物（毀損部分業據撤回告訴，詳後述），復萌生意圖為自己不法所有之犯意，徒手竊取該店內存放之香菸144包（價值約新台幣【下同】9340元），得手後逃離現場。嗣經楊素媖於同年2月
6日下午15時許返回店內後，發覺遭竊而報警處理，經警循線在張簡全能位於高雄○○○區○○路○○號住處內扣得香菸
141包（業已發還楊素媖，另3包則為張簡全能吸用殆盡）。
二、案經楊素媖訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。本件證人即告訴人楊素媖於警詢中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。
貳、有罪部分訊據被告張簡全能供稱伊有到案發現場拿取店內香菸等語，惟矢口否認竊盜之犯行，並辯稱伊與告訴人楊素媖是男女朋友關係，店內的東西也是伊所有，而該店遙控器是告訴人給伊，讓伊可以自由進出該店，伊到店內拿走該店內存放的香菸並無竊盜之意云云。經查：
一、被告於100年2月3日上午10時許，前往告訴人位於高雄○○○區○○○路新興巷26號所經營之佳宜五金行，以搖控器開啟鐵門後進入店內，先持該店內之球棒搗毀屋內之警民連線器、電腦、電視機各1台及電話2台等物，又拿走店內之香菸144包之事實，業據被告於警詢、檢察官訊問，及本院審理時供述在卷（偵卷第8至11、36至37頁、本院卷第28頁），核與證人楊素媖於警詢及本院審理時之證述（警卷第12至14頁、本院卷第14至19頁），大致相符。是被告於前揭時間，擅持遙控器開啟告訴人所經營佳宜五金行之鐵門後，進入該店內，先持該店內之球棒搗毀屋內之警民連線器、電腦、電視機各1台及電話2台等物後，再徒手竊取店內香菸
144包之事實，應堪認定。
二、被告雖辯稱伊與告訴人是男女朋友關係，店內的東西是伊所有，伊進到店內拿走該店內的香菸並無竊盜之犯意云云。惟查，佳宜五金行是楊素媖獨資經營乙節，業據證人楊素媖於警詢及本院審理時證述在卷（偵卷第13頁、本院卷第21至22頁），且被告於檢察官訊問時亦供稱伊知道香菸是告訴人所有，拿走這麼大量的香菸應經過她同意，並承認有竊盜犯行等語（偵卷第36至37頁），是被告辯稱店內的東西是伊與告訴人共有，伊並無竊盜之犯意云云，顯非可採。況告訴人是因先前與被告為男女朋友關係，所以才將其所經營佳宜五金行之鐵門遙控器提供予被告，讓被告可以自由進出，然告訴人自100年1月25日遭被告毆打後，即向被告表示要與他分手，並避居外地，直到同年2月6日才返回住處，這段期間並未允許被告自行進入其住處乙節，業據證人楊素媖於本院審理時具結證述在卷（本院卷第30至31頁），且男女朋友於交往期間，一方將進出其住處之遙控器、鑰匙等物品交予對方，讓對造能自行持遙控器、鑰匙等物方便進出，雖為事理之常，然當雙方已生爭執，其中一方並明確向對方表示欲分手之情下，當難再認先前提供遙控器、鑰匙等物之一方仍允許對方再以其提供之遙控器、鑰匙等物，自由進出其住處。是告訴人於100年1月25日避居他處前，既向被告明白表示分手之意，顯見被告明知告訴人是刻意避居他處之情下，自無權再自行持告訴人之遙控器開啟鐵門後進入該店內，更無權擅自取走任何告訴人店內之任何財物。是被告辯稱該店鐵門之遙控器是告訴人給伊，案發當時伊可以自由進出，所以可以取走該店內存放之香菸云云，不值採信。
三、此外復有卷附高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（偵卷第15至19頁）、贓物認領保管單（偵卷第20頁）、現場照片14幀（偵卷第25、42至44頁）在卷可稽。
四、綜上所述，被告上揭所辯，均不足採。是本件被告竊盜之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨雖以被告持棍棒搗毀告訴人店內之警民連線器、電腦、電視機各1台及電話2台等物，又拿走店內之香菸144包，因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌。
惟查，被告係持告訴人楊素媖所經營佳宜五金行店內販賣之球棒，破壞該店內之警民連線器、電腦、電視機各1台及電話2台等物乙節，業據證人楊素媖於本院審理時具結證述在卷（本院卷第24頁），此外復查無其他積極證據足以證明被告行竊時另有攜帶其他棍棒或兇器，基於罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定。是公訴人認被告涉犯刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，尚有未恰，惟公訴人起訴之犯罪事實，與本院審判之基本社會事實相同，本院自得予以審判。另所謂侵入竊盜，必其侵入之初，即基於行竊之意思，倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵入竊盜論（最高法院22年上字第1460號判例要旨參照）。
本件被告既係先基於毀損之犯意，侵入告訴人於住處所經營之店內，破壞店內物品後，再萌生竊盜之犯意行竊，並非侵入之初，即基於行竊之意思，揆諸上揭判例要旨，自與侵入住宅竊盜之要件不符，附此敘明。
六、爰審酌被告為圖個人私利，隨意竊取他人財物，漠視他人財產法益，到案後否認竊盜之犯意，態度非佳，且前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經判決罪刑確定，尚在假釋期間，又為本案犯行，本應嚴懲，惟念其所竊取之香菸價值非鉅（價值約9430元），且案發後大多已發還告訴人，及行竊之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告張簡全能與楊素媖2人原為男女朋友，因感情糾紛致張簡全能心生怨懟，竟基於毀損之犯意，於10
0年2月3日上午10時許，前往楊素媖所經營位於高雄○○○區○○○路新興巷26號之佳宜五金行，以搖控器開啟鐵門後進入屋內，持棍棒搗毀屋內之警民連線器、電腦、電視機各1台及電話2台等物等語，因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。
三、經查，被告前開涉犯毀損罪嫌部分，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第354條之毀損罪，依同法第357條之規定須告訴乃論。茲因告訴人於本院審理期間，已具狀聲請撤回其告訴，此有卷附刑事撤回告訴聲請狀（100審易736卷第22頁）可按。揆諸前開說明，爰就被告涉犯毀損之犯行部分，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
303條第3款、第307條，刑法第320條第1項，刑法第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官李宜穎到庭執行職務。
中華民國100年5月16日
刑事第六庭法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月16日
書記官王紀芸附錄：本案論罪科刑之法條中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。