裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2256號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2256號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
號(選任辯護人黃紫芝律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2384號 中華民國 98年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第12230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○所犯如附表各編號所示之罪（詳如附表「所犯罪名、應處之刑及從刑」欄所示），均累犯，各處如附表各編號所示之刑（詳如附表「所犯罪名、應處之刑及從刑」欄所示）。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之不明廠牌行動電話機具（不含SIM卡）壹支（即附表編號1、2、3、4、5、6部分）沒收，如不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之不明廠牌行動電話機具（不含SIM卡）壹支（即附表編號7部分），乙○○與 陳有 寄連帶沒收，如不能沒收時，連帶追徵其等價額或以其等之財產連帶抵償之。未扣案之販毒所得新臺幣伍仟元（即附表編號1、2、3、4、5、6部分所示之犯罪所得）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表編號7所示與 陳有寄 共同販賣毒品所得新臺幣貳仟元，乙○○與陳有寄連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、乙○○綽號「 阿峯 」或「 阿勇 」，前於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2988號判決判處有期徒刑10月確定，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其刑期2分之1，於96年7月16日執行完畢畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以向不詳之人購得之門號0000000000號SIM卡，插入其以新臺幣（下同）約9千元購得之不詳廠牌行動電話機具內使用，而接受施用毒品者之電話訂購，並約定交付地點等方式，於其先前所購入之海洛因及甲基安非他命，從每包中抽取部分毒品供自己施用，另將每包中其餘部分海洛因或甲基安非他命毒品販賣予購買者，而以上開方式獲利，分別為下列販賣第一、二級毒品之犯行：
㈠98年1月29日下午1時35分許， 紀文鎮 以其持用之門號000000
0000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，向乙○○洽購1千元之海洛因毒品，乙○○應允之，並於同日下午2時44許（起訴書誤載為下午5時許），接獲紀文鎮通知其已在乙○○位於臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處後方大排水溝旁等待交易之電話後，立即前往該地點，由紀文鎮當場交付購買海洛因毒品價金1千元予乙○○，再由乙○○當場交付海洛因毒品1包予紀文鎮，供其施用。
㈡於98年2月19日上午10時44分許，紀文鎮以上述聯絡方式向
乙○○表示欲購買毒品海洛因毒品1千元，乙○○應允後，紀文鎮立即前往上址乙○○住處內，並當場交付購買海洛因毒品價金1千元予乙○○，再由乙○○交付海洛因毒品1包予紀文鎮，供其施用。
㈢於98年2月21日上午某時，紀文鎮之友人 陳文仁 欲購買海洛
因毒品施用，遂請託紀文鎮代為洽購，紀文鎮偕同陳文仁前往上址乙○○住處附近，由紀文鎮出面以陳文仁持用之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，向乙○○洽購1千元之海洛因毒品，乙○○應允後，旋於同日上午11時39分許，在上址乙○○住處，由紀文鎮將陳文仁所有用以購買海洛因毒品之價金1千元交予乙○○不知情之母親 施陳圓滿 ，再以電話告知乙○○其已到達乙○○住處，並已將1千元交予不知情之施陳圓滿，隨後，乙○○再步出住處外將海洛因毒品1包交予紀文鎮，紀文鎮再將該包海洛因毒品交予陳文仁施用，乙○○並已收到施陳圓滿轉交之價金1千元。
㈣於98年1月31日下午2時32分許，真實姓名年籍不詳綽號「調
仔」之成年男子（下稱「調仔」）向其友人 陳志明 借用門號0000000000號行動電話撥打乙○○前開之行動電話，向乙○○洽購海洛因毒品500元，乙○○應允之，並約定在其住處後方交易後，旋於同日下午3時許，「調仔」即前往上址乙○○住處後方見面，並先交付購買海洛因毒品之價金500元予乙○○，再由乙○○交付海洛因毒品1包予「調仔」，供其施用。
㈤於98年2月6日下午6時38分許，陳志明以其持用之門號00000
00000號之行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，向乙○○洽購海洛因毒品，乙○○應允之並約定在臺中縣○○鄉○○路之「山隆加油站」前交易後，陳志明即前往上址加油站前，交付1千元予乙○○後，乙○○即先行離開前去向其上手購買海洛因毒品1包，並從中抽取些許海洛因留供己施用，以此方式營利後，再於同日晚間約7時30分許，折回上址加油站，將該包海洛因毒品交予陳志明，供其施用。
㈥於98年2月21日上午6時35分許，陳志明以上述聯絡方式，向
乙○○洽購海洛因毒品，乙○○應允之，並約定在其上址住處等候陳志明前來交易後，陳志明於同日上午7時10分許以前述聯絡方式告知乙○○已到達其住處附近後，乙○○即步行至其住處後方大排水溝旁與陳志明會合，由陳志明交付購買海洛因毒品價金500元予乙○○，乙○○再當場交付海洛因毒品1包予陳志明，供其施用。
㈦於98年2月15日上午10時11分許，綽號「 小白 」之 李隆勝 以
持用之門號0000000000號行動電話撥打陳有寄（綽號「空奇」，由檢察官另案偵辦中）持用之門號0000000000號行動電話，向陳有寄洽購甲基安非他命毒品2千元，陳有寄應允後，李隆勝即於同日上午某時，在約定之彰化縣伸港鄉某路上，先交付購買甲基安非他命價金2千元予陳有寄收受，陳有寄再於同日下午2時55分許，以持用之同上開行動電話撥打李隆勝持用之上開行動電話電話，告知李隆勝與其胞弟乙○○連絡交付甲基安非他命毒品事宜後，李隆勝即於同日下午3時22分許，按陳有寄指示撥打乙○○持用之上開行動電話與之連絡，而與陳有寄有共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡之乙○○，立即與李隆勝約定在 西濱 公路編號第424號橋柱附近（即臺中縣龍井鄉轄區內）交付甲基安非他命毒品，並於同日下午3時25分許，依約前往約定地點附近十字路口旁之大排水溝旁，交付甲基安非他命毒品1包給李隆勝，供其施用。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之證據，其中為傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審及本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159之規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○(下稱被告)對於上開時間、地點販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，於偵查、原審及本院審理均坦承不諱（見偵查卷第7至10頁、原審卷第133、202、204頁、本院卷第58頁背面、135頁），且查：
㈠被告於犯罪事實欄一㈠至㈢所示時間、地點分別以1千元之
代價販賣海洛因毒品予證人紀文鎮之事實，業據證人紀文鎮於警詢及原審審理中具結證述在卷（見警卷第61至68頁、原審卷第194至195頁），且就其於犯罪事實欄一㈢所示時間、地點向被告購買海洛因毒品乙情，詳證稱：98年2月21日當天是陳文仁拜託其幫忙購買海洛因毒品，購買毒品海洛因價金1千元是陳文仁自己出資，不是與其合資購買，其帶陳文仁前往被告住處後，由其出面購買，並將陳文仁出資之1千元交給被告母親，要被告母親交給被告，但只向被告母親說是要向被告拿東西，沒有說是要拿海洛因毒品，其在警詢時說被告母親知道其拿1千元是要購買海洛因毒品，是其猜測的等語甚詳（見原審卷第194頁反面、第195頁），並有被告持用之上開門號行動電話與證人紀文鎮持用之門號0000000000號及陳文仁持用之門號0000000000號行動電話於上述時間之通訊監察譯文、0000000000號及0000000000號之雙向通聯記錄在卷可稽（見警卷第71至72頁、原審卷第35頁反面、63、66、101反頁、104頁），且由98年1月29日下午2時44分許，證人紀文鎮通知被告到其住處後面等語之通訊監察譯文及上述門號之雙向通聯紀錄可知，被告應係於當日下午2時44分許與證人紀文鎮交易海洛因毒品，是起訴書誤載為該日下午5時許，應予更正。
㈡被告於犯罪事實欄一㈣至㈥所示時間、地點分別以500元及1
千元、500元之代價販賣海洛因毒品予綽號「調仔」及證人陳志明之事實，業據證人陳志明於警詢及原審審理中具結證述在卷（見警卷第52至54頁、原審卷第163至165頁），並有被告持用之上開門號行動電話與證人陳志明持用之門號0000000000號行動電話於上述時間之通訊監察譯文、該門號雙向通聯記錄在卷可稽（見警卷第31至32頁、第56至58第、第60至61頁、原審卷第38、48、65頁反面、第66頁、109頁反面、113、116頁、165頁）。
㈢被告於犯罪事實欄一㈦所示時間、地點與其胞兄陳有寄共同
以2千元之代價販賣甲基安非他命毒品予證人李隆勝之事實，業據證人李隆勝於警詢中證稱：0000000000號是伊使用的電話，98年2月15日上午10時許，陳有寄以門號0000000000號電話打電話問伊要不要甲基安非他命毒品，伊答應後，陳有寄與伊約在彰化縣伸港鄉街上見面，見面後，伊將2千元購毒價金交付給他，陳有寄當時說毒品拿回來後會打電話給伊，但是一直等不到他的回電，伊一直撥電話聯絡他，直到接近下午3時許他才接電話說他在忙，不然叫伊跟他弟弟「阿峯」連絡，他的毒品放在他弟弟那邊，所以伊才依照陳有寄提供的門號0000000000號與他弟弟「阿峯」聯絡要拿毒品安非他命。電話中所提到424，是陳有寄的弟弟「阿峯」約伊在西濱快速道路編號424號橋墩下見面交易要將毒品交付給伊，424號橋敦在臺中縣龍井鄉轄內，該處是一個十字路口，旁邊有一個大排水溝，約下午3時25分許，「阿峯」騎機車至424號橋墩見面，並將2千元的甲基安非他命1小包交付給伊等語明確（見警卷第80至81頁），且於原審審理中亦具結詳證稱：當天早上約10時許，綽號「空奇」之陳有寄打電話問伊要不要買甲基安非他命毒品，伊說要，並在彰化縣伸港街上將2千元拿給陳有寄，之後都聯絡不到陳有寄，直到當天下午約3時許才聯絡上，陳有寄說東西寄在他弟弟那裡，並叫伊打電話給他弟弟，警訊時距離案發時間較近，記憶較深刻，所述較正確等語（見原審卷第192至193頁），核與被告持用之上開行動電話於98年2月15日上午11時24分起至同日下午3時3分許止，與其兄陳有寄持用之門號0000000000電話有多次連絡，且被告持用之上開行動電話於同日下午3時22分許、3時25分許接獲證人李隆勝持用之門號0000000000號電話來電時，即分別為下述之對話內容：「A（代表被告）：喂。B（代表李隆勝）：你好，我是小白。A：哦，你是我大哥介紹的那個喔。B：是。A：你人在哪裡？B：我剛好在西濱這裡下來。A：西濱下來？B：對。A：西濱你從哪裡下來？那編號碼有寫，你來424好不好。B：好。」、「A：喂。B：喂，我到了。A：好」等情，大致相符，此有被告持用之上開門號行動電話與證人李隆勝持用之門號0000000000號行動電話於上述時間之通訊監察譯文、雙向通聯記錄在卷可稽（見警卷第86頁、原審卷第60、122、123頁），足見證人李隆勝前開所述應屬真實，堪以採信。被告與其兄陳有寄於犯罪事實欄一之㈦所示時、地共同販賣2千元之甲基安非他命毒品予證人李隆勝，應堪認定，是被告承認自己此部分販賣第二級毒品犯行，堪以採信，惟其否認與陳有寄共同販賣云云，應係迴護陳有寄之詞，不足採信。另由證人李隆勝持用之門號0000000000號雙向通聯紀錄觀之，當日早上10時11分許，係李隆勝主動撥打電話給陳有寄持用之門號0000000000電話（見原審卷第122頁雙向通聯記錄），是證人李隆勝有關陳有寄主動撥打電話問其是有要購買毒品部分之證詞，恐係時間久遠，記憶有誤，惟此仍不影響其他證述，併此敘明。
㈣參以邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民
眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。而以海洛因、甲基安非他命毒品之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命給上開證人之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品海洛因、甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣海洛因、毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與上開證人間之上開毒品海洛因、甲基安非他命交易屬有償行為，被告於接獲上述證人之電話後，費時、費事而與其等另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，況被告亦自承販賣係從所販售之海洛因或甲基安非他命毒品中，抽取些許毒品後，再出售予購買者等語（見原審卷第200、204頁），足見被告主觀上確有營利之意圖，且以賺取些許毒品量之差價以營利甚明。
㈤至公訴意旨雖認被告與另案被告 劉鴻文 （現由檢察官另案偵
辦中）共同基於販賣第一、二級毒品營利之犯意聯絡，推由被告負責在臺中縣龍井鄉等地區尋找買主後，以電話告知劉鴻文，再由劉鴻文提供毒品委由被告交付買主並收取款項交回劉鴻文，劉鴻文則無償提供每日約0.4或0.5公克相當市價約2千元毒品海洛因給被告作為報酬之方式，共同於犯罪事實欄一所載時間、地點販賣第一、二級毒品云云。經查，被告於偵查中固結證稱：「（是否願意指證劉鴻文販毒情事?）願意。（販毒的毒品來源?）劉鴻文。（劉鴻文是否請你幫他販毒給買家?）是。詳細情況就是前面講的。（劉鴻文給你報酬情形是否如前述?）是。每天固定給2千元的量，但非天天見面拿毒品，有時候見面拿好幾天的量。…（提示李隆盛警詢筆錄並告以要旨、提示監聽譯文，有何意見？）…我只賣過他這次，他應該是我哥陳有寄的藥腳，剛好我哥將毒品寄放在我這裡，我幫他送去給李隆勝，那次毒品來源不是劉鴻文，我只跟劉鴻文拿海洛因。」等語（見偵查卷第8頁），核與其於偵查中具結前供稱：「（是否認識陳有寄、劉鴻文？）均認識，陳有寄是我哥，劉鴻文是陳有寄老闆，陳有寄幫劉鴻文運送海洛因，他曾經幫劉鴻文送海洛因給我，那次是我跟劉鴻文買的，我自己也有幫劉鴻文賣海洛因及安非他命。…（你的毒品來源？）我向劉鴻文拿的，有時候我去彰化他住處向他拿，有時候他拿到我家裡給我，1小包固定賣1千元，約0.2公克，我跟買家收錢，我收到錢再拿去給劉鴻文，我要先把錢交給劉鴻文，劉鴻文才會給我毒品。
」等語（見偵查卷第7、8頁），及於原審準備程序中供稱：
（你是真的承認本件檢察官起訴之犯罪事實？）是的，但我不是和劉鴻文共同販賣，我替別人去找劉鴻文買毒品，劉鴻文拿給我毒品後，我會從中抽取一些毒品當作我的利潤，我再把剩下的毒品交給向我買的人，那些人不知道我有從中抽取一些毒品當作我的利潤，我賣給紀文鎮、「調仔」、陳志明的毒品都是以這樣的模式販賣的，我不是劉鴻文的小弟，不是和劉鴻文一起販賣。」等語（見原審卷第132頁），前後不符，已難採信。再者，被告於製作警詢筆錄時，經警察提示陳有寄持用之門號0000000000號電話，於98年1月28日晚間9時42分47秒許、同日晚間10時22分34秒與被告持用之0000000000號通話譯文內容，及劉鴻文持用之0000000000號電話於98年1月31日中午12時37分55秒與被告持用上開電話通話譯文供被告閱覽後，被告答稱該0000000000號譯文內容均係其與陳有寄的通話，是其要向陳有寄拿5千元的海洛因毒品及要陳有寄拿海洛因毒品4千元回來，並要他幫忙出2千元購買毒品，因為其跟劉鴻文毒品買賣的錢不清楚，所以劉鴻文不要再提供其毒品；另0000000000號電話是劉鴻文與其通話，內容是其以5千元向劉鴻文購得10包甲基安非他命等語在卷（見警卷第7、11、12頁筆錄及第25、26、29頁之通話譯文）， 益徵 被告於98年1月31日後所販售之海洛因或甲基安非他命毒品，應非與劉鴻文共同販賣與前述證人甚明。是公訴人認本案係被告與劉鴻文共同販賣毒品予前述證人，尚有誤會，附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較之說明：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20
日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；另同條例第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。
㈢被告就附表編號1至7所示之犯罪事實，於偵查中及審判中均
已自白，且觀之毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條規定，較有利於被告。
㈣綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第一、二級毒品之
行為，均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
三、論罪部分：㈠核被告乙○○如附表編號1至6（即犯罪事實欄一之㈠至㈥）
之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號7（即犯罪事實欄一之㈦）之所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告與其胞兄陳有寄，就附表編號7之犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告所犯如犯罪事實欄一之㈠至㈦所示之7次販賣第一、二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院
以95年度訴字第2988號判決判處有期徒刑10月確定，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其刑期2分之1，於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其前受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之7罪，均屬累犯，除被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑部分，及所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑部分，均不得加重外，餘法定刑均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」準此，於偵查中及審判中均自白者，方得減輕其刑，如僅審理中自白者，而於偵查中未自白者，亦不符合減輕其刑之要件。又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白，最高法院97年度臺上字第2119號判決可資參照。經查，被告於偵查中、原審及本院審理時，對自己於犯罪事實一、㈠至㈦之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各次犯罪事實，均自白犯行不諱，有檢察官訊問、原審及本院訊問、審理筆錄在卷可憑（見偵查卷第7至10頁、原審卷第133、200、202頁及本院卷第58頁背面、135頁）），符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依同條例第17條第2項規定就被告之上開犯罪事實一、㈠至㈦之7次販賣第一、二級毒品罪，減輕其刑，並與前揭累犯之加重其刑，依法先加後減。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且按依法律加重或減輕者，仍得依前條（即第59條）之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦定有明文。本院審酌被告如附表一編號1至6之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」雖經前揭減刑後，死刑減輕為無期徒刑，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑；然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是倘其犯罪情狀甚輕，即使已有法定應減刑之事由予以減刑，在兼顧防衛社會之目的下，仍非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，再適用刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑，以期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告上開犯罪事實一、㈠至㈥之販賣第一級毒品海洛因之犯行，故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之時間集中於98年1、2月間，共僅6次，且販賣之數量及價金至多僅1千元之價量而已，共6小包，合計5千元，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度（無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑），猶屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於其重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰再依刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑。
㈤至被告上訴理由指：⑴原判決犯罪事實一、㈣部分，係被告
於犯罪偵查機關未發覺前即主動向原審審判長 陳明 其為犯罪行為人，而接受裁判，故自符合自首要件。⑵其於查獲後即於警詢供出上手劉鴻文，劉鴻文嗣後亦經查獲，其應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用云云。惟查：
⒈據卷附被告持用之上開門號行動電話與犯罪事實一、㈣部
分之買主綽號「調仔」持用陳志明之門號0000000000號行動電話於98年1月31日下午2時32分許之通訊監察譯文（見警卷第56頁），已顯示綽號「調仔」要向被告購買半張計500元之毒品，是其等之毒品交易行為，早已為警方所知悉而在監控中；且陳志明係於98年4月11日之警詢即已供出係「調仔」向其借用電話購買毒品（警卷第52頁）；原公訴意旨並已就該部分犯罪起訴，並非係被告主動向原審審判長 陳明其 為犯罪行為人，始其有該部分之犯罪。故被告此部分之販毒行為，要無自首減刑之適用。
⒉經本院向查獲之臺中縣警察局查證結果，本件偵破獲劉鴻
文及被告等人涉嫌販賣毒品案，係緣於檢舉人 陳贊任 於97年7月7日在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時，供稱係向綽號「阿志」之男子購買毒品，而經警清查發現以劉鴻文為首之販毒集團涉有重嫌，其後於取得法院所核發之搜索票，經警分別至被告及劉鴻文等現居地執行搜索，而查獲販毒之相關證物，再經檢察官指揮警方借提劉鴻文繼續追查再起獲販毒之相關證物， 嗣渠 等販毒成員部分陸續查緝到案，全案經警移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦；且被告於98年3月19日先後二次之警詢，對於毒品來源及渠販毒行為拒絕陳述；本件並非因被告之供述而查獲毒品來源係劉鴻文販賣毒品等情，此有臺中縣警察局所檢送之偵辦結果卷宗1宗在卷可憑（見本院卷第73-125頁），是本件並非因被告之供出毒品來源，而查獲其他正犯劉鴻文，故無修正後毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，併為敘明。
㈥原審以被告販賣第一、二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號裁判參照）。原判決就犯罪事實
一、㈠至㈥部分，認被告犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，於偵查、審判均自白犯罪，合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項應減輕其刑之規定，及刑法第59條得減輕其刑之規定。然原判決既認被告有法定必須減輕其刑之事由，自應先適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，於減輕其刑後，若認其犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重，始再本於事實審法院之職權，依刑法第59條之規定，酌減其刑。乃原判決竟先適用刑法第59條酌減其刑後，再援引修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑，自有適用法則不當之違誤（最高法院98年度台上字第6342號裁判參照）。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。此係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。如判決僅諭知未扣案被告所有供販毒使用之行動電話如全部或一部不能沒收時，應與共犯連帶追徵其價額，而未為以其等財產予以抵償之宣告，應有判決不適用法則之違法（最高法院96年度台上字第3551號裁判、98年度台上字第3039號裁判、98年度台上字第2662號裁判，98年度台上字第2083號裁判、98年度台上字第1813號裁判、98年度台上字第1594號裁判參照）。本件未扣案不明廠牌之行動電話機具（不含門號0000000000號SIM卡）係被告所有以聯絡紀文鎮、「調仔」、陳志明及李隆勝等人，作為犯罪事實欄
一、㈠至㈦販賣第一、二級毒品使用，原判決就被告犯罪事實一、㈠至㈥部分，僅諭知「未扣案之不明廠牌行動電話機具（不含門號）1支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，自有疏漏；另就被告犯罪事實一、㈦部分，該次販賣第二級毒品犯罪既係被告與其胞兄陳有寄共同犯之，則未扣案而為被告所有之不明廠牌行動電話機具（不含該門號SIM卡）1支，自應諭知與共犯陳有寄連帶沒收，原判決未諭知被告應與共犯陳有寄連帶沒收，如不能沒收，應連帶追徵其等價額或以其等財產連帶抵償之，亦有不合。
被告上訴意旨認其應有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用，及就犯罪事實一、㈣部分有自首減刑之適用，且原審判決量刑過重云云，檢察官上訴意旨則認98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令公布之新修正毒品危害防制條例，於原審判決時並未生效施行而指摘原審逕適用新修正毒品危害防制條例，並依其第17條第2項規定予以被告減刑有誤等語。惟被告所犯並無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用，及就犯罪事實一、㈣部分不合自首減刑之規定，已如前述，而原審不僅適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定予以被告減刑，甚且適用刑法第59條規定予以酌減，並考慮被告坦承犯罪及其犯罪情節輕微等一切情狀而為量刑，核無量刑過重之情；至98年新修正毒品危害防制條例業已生效施行，亦如前述。被告與檢察官之上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈦爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己
私人經濟利益，任將海洛因及甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣、運輸毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，及其犯罪目的、手段，惟念其犯後於偵查、本院審理中坦承販賣第一、二級毒品犯行，尚知悔悟，及其販賣所得非鉅等一切情狀，分別量處如附表編號1至7所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈥按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院96年度台上字第3551號裁判、98年度台上字第3039號裁判、98年度台上字第2662號裁判，98年度台上字第2083號裁判、98年度台上字第1813號裁判、98年度台上字第1594號裁判參照）。其次，該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。（最高法院97年度臺上697號判決參照）。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再者，按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。
經查，未扣案門號0000000000號SIM卡係 陳首杉 向遠傳電信股份有限公司申設乙節，有該門號申設人資料在卷可憑（見原審卷第25頁），而被告購入該門號SIM卡插入其所有價值約9千元之未扣案不明廠牌之行動電話機具使用，做為連絡證人紀文鎮、「調仔」、陳志明及李隆勝販賣毒品使用，業據被告陳明在卷（見原審卷第198、203頁），是被告使用上開不明廠牌行動電話機具（不含該門號SIM卡）作為犯罪事實欄一之㈠至㈦販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告如附表編號1至7所示罪刑項下諭知沒收，如不能沒收，應追徵其價額或以其財產抵償之，而其中㈦部分，被告係與其胞兄陳有寄共同犯罪，是被告應與共犯陳有寄連帶沒收，如不能沒收，應連帶追徵其等價額或以其等財產連帶抵償之。至出售該門號SIM卡予被告之人，其取得該門號SIM卡之原因，或為該門號申設人供抵押或寄託所交付，原因不一，尚難認其係合法取得該SIM卡轉售被告，是該SIM卡，爰不為沒收之諭知。其次，被告以犯罪事實欄一之㈠至㈥所示之對價分別販賣毒品予證人紀文鎮、「調仔」及陳志明，並向其等收取同額之對價，業如前述，故被告此6次之販賣毒品所得總計為5千元（計算式：1000＋1000＋1000＋500＋1000＋500＝5000），而上開販毒所得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告與共犯陳有寄以犯罪事實欄一之㈦所示2千元對價販賣毒品甲基安非他命予證人李隆勝，而此販毒所得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告與共犯陳有寄因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於犯罪事實欄一之㈦（即附表編號7）罪刑項下諭知應與陳有寄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及陳有寄之財產連帶財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正後）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂鳳中華民國98年12月23日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬──────────────┬──────────────────┐│編│行為人│販賣對象│販賣時間、方式及所得│所犯罪名、應處之刑及從刑││號│││││├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│1│乙○○│紀文鎮│詳犯罪事實欄一之㈠、所得新臺│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││幣壹仟元│刑拾肆年。未扣案之不明廠牌行動電話機││││││具（不含SIM卡）壹支沒收，如不能沒收││││││時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣││││││案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│2│乙○○│紀文鎮│詳犯罪事實欄一之㈡、所得新臺│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││幣壹仟元│刑拾肆年。未扣案之不明廠牌行動電話機││││││具（不含SIM卡）壹支沒收，如不能沒收││││││時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣││││││案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│3│乙○○│紀文鎮│詳犯罪事實欄一之㈢、所得新臺│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││幣壹仟元│刑拾肆年。未扣案之不明廠牌行動電話機││││││具（不含SIM卡）壹支沒收，如不能沒收││││││時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣││││││案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│4│乙○○│真實姓名│詳犯罪事實欄一之㈣、所得新臺│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││年籍不詳│幣伍佰元│刑拾參年拾月。未扣案之不明廠牌行動電││││綽號「調││話機具（不含SIM卡）壹支沒收，如不能││││仔」之成││沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；││││年男子「││未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││││。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│5│乙○○│陳志明│詳犯罪事實欄一之㈤、所得新臺│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││幣壹仟元│刑拾肆年。未扣案之不明廠牌行動電話機││││││具（不含SIM卡）壹支沒收，如不能沒收││││││時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣││││││案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│6│乙○○│陳志明│詳犯罪事實欄一之㈥、所得新臺│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││臺幣伍佰元│刑拾參年拾月。未扣案之不明廠牌行動電││││││話機具（不含SIM卡）壹支沒收，如不能││││││沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；││││││未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││││。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│7│乙○○│李隆勝│詳犯罪事實欄一之㈦、所得新臺│乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有│││陳有寄││幣貳仟元│期徒刑伍年拾月。未扣案之不明廠牌行動││││││電話機具（不含SIM卡）壹支，與陳有寄││││││連帶沒收，如不能沒收時，連帶追徵其等││││││價額或以其等之財產連帶抵償之；未扣案││││││與陳有寄共同販賣毒品所得新臺幣貳仟元││││││，與陳有寄連帶沒收之，如全部或一部不││││││能沒收時，以其與陳有寄之財產連帶抵償││││││之。│└─┴───┴────┴──────────────┴──────────────────┘