裁判字號：臺灣新竹地方法院92年重訴字第85號民事判決
裁判日期：民國95年03月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決92年度重訴字第85號原告戊○○訴訟代理人丙○○
丁○○被告甲○○訴訟代理人 康英彬 律師複代理人 史天祥 被告乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年3月8日辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○應給付原告新台幣叁佰叁拾叁萬柒仟貳佰元，及自民國九十二年五月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔二分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾貳萬元為被告甲○○預供擔保後，得假執行。但被告甲○○以新台幣叁佰叁拾叁萬柒仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由程序方面：
㈠本件被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡原告起訴原聲明：被告等應給付原告新台幣（下同）7,171,20
0元，及自民國91年12月31日起至清償日止，按週年利率百分5計算之利息；嗣於本院審理時減縮聲明為：被告甲○○應給付原告6,738,336元；被告乙○○應給付原告6,738,336元，其中5,218,171元範圍內，於被告甲○○不足額賠償時，負擔其不足額賠償應給付原告之金額；上開被告等損害賠償應給付原告之金額，應自知悉損害日之91年12月31日起至清償日止，按週年利率百分5計算之利息等情，核與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定相符，縱被告不同意，亦得為之。
原告主張：
㈠被告甲○○於76年12月12日與原告受委任代理全體共有人簽訂
土地買賣契約書，由原告將坐落新竹縣○○鄉○○○段（下稱鹿寮坑段）96-11地號土地出售予被告甲○○，惟因前開地號之土地上原告已興建祖宅並居住其內（門牌號碼：新竹縣芎林鄉華龍村鹿寮坑176、176之1號，下稱系爭房屋），故原告與被告甲○○乃特別註明出售土地的範圍係扣除系爭房屋坐落土地面積約300坪以外的部分，換言之，上開買賣並不包括系爭房屋坐落基地面積之土地。
㈡次查，原告與被告甲○○簽訂系爭買賣契約時，礙於當時農地
不得分割的法令限制，因此，雖然前開房屋坐落的基地並不在系爭買賣契約書出售的範圍內，惟為便於辦理移轉登記，原告與被告甲○○乃約定先將鹿寮坑段96-11地號土地連同系爭房屋坐落之土地全部登記於被告甲○○名下，嗣得為分割時，被告甲○○再依約將系爭房屋坐落之土地移轉登記返還予原告及其他共有人，然自79年2月5日被告甲○○完成鹿寮坑段96-11地號土地之移轉登記後，並未依約將系爭房屋坐落之土地自鹿寮坑段96-11地號土地中分割出來，故也並未移轉返還系爭房屋坐落之土地予原告及其他共有人，被告甲○○反將鹿寮坑段96-11地號土地與另行購買之同地段96-10及同地段96-2地號辦理合併，再陸續分割出其他多筆土地，而其中僅鹿寮坑段96-28及鹿寮坑段96-30地號土地是屬系爭房屋坐落之土地部分，其餘則仍保留在鹿寮坑段96-10地號土地內，並未分割。
㈢被告甲○○又於84年3月15日將自鹿寮坑段96-10地號分割出包
含有系爭房屋坐落之土地之鹿寮坑段96-26地號土地，高價出售予被告乙○○，而並未移轉返還系爭房屋坐落之土地予原告，雙方並於契約中第17條約定：本約96-26地號土地上現蓋有之田建物部分（即分割後現鹿寮坑段96-54、96-55及96-56地號）不在本買賣‧‧‧無條件過戶給建物所有權人。惟被告乙○○取得包含系爭房屋坐落之土地在內的全部土地後，亦未辦理分割，旋即於86年間轉手出售予其妻 陳秋意 所經營之源意企業股份有限公司（下稱源意公司），而源意公司並設定最高限額2億元之抵押權予台灣中小企業銀行。
㈣原告與共有人即系爭房屋所有權人 鍾利明 、 鍾黃桂香 等遂向新
竹縣芎林鄉調解委員會聲請與被告甲○○、被告乙○○及源意公司調解，源意公司始于87年5月26日將系爭房屋坐落之土地分割出來，即現在地號鹿寮坑段96-54、96-55及96-56等三筆地號土地。
㈤雖系爭土地已經分割出來，但被告等仍未將該三筆土地登記返
還與原告，期間原告迭請被告等依約將系爭土地返還，惟被告或藉詞搪塞，或置之不理。原告遂與系爭土地之所有共有人於91年6月27日提起返還土地之訴，並於91年12月31日判決，已無法返還房屋坐落之基地即鹿寮坑段96-54、96-55及96-56地號土地亦給付不能，無法回復原狀，原告因而受損害，被告甲○○因未盡善良管理人義務致使原告受損害，另被告乙○○亦自知其自始未取得該土地的所有權，亦未盡善良管理人之責任，不論其故意或過失致他人受有損害，其應共同負損害賠償責任。
㈥查被告甲○○依土地買賣契約有返還土地之義務，惟因可歸責
於被告甲○○之事由致給付不能，致原告受有損害，原告援依民法第226條之規定，請求被告甲○○負損害賠償。又被告乙○○於其與被告甲○○之買賣契約上，亦載明就原告之房屋坐落基地不在買賣範圍，而被告甲○○其怠於行使權利，原告依民法第242條之規定，為保全被告甲○○應負損害賠償之金額，於無法足額受償時，就被告不足之金額負損害賠償。
㈦原告與被告甲○○之契約約定應返還土地為300坪，其中原告
已於91年度訴字第482號民事判決取回寮坑段96-28、96-30地號土地，扣除已取回的二筆土地面積（共約16.34坪），被告甲○○應負損害賠償金額為6,738,336元，上開金額係按土地坪數乘以每坪之價金，其中每坪之鑑定價格係以本院91年度執武字第2136號查封房屋價格鑑定書內之土地現值估價，每坪單價為23,760元。
㈧另被告乙○○於本院92年6月9日言詞辯論期日時稱：其與被告
甲○○之買賣契約，雙方約定219.62坪不在買賣範圍，亦未給付價款等語，苟其言屬實，則被告 彭慶隆 對於現在祖厝土地返還不能之事實於被告甲○○不足額損害賠償時，以219.6坪為計算基準之範圍內，就被告甲○○賠償不足額之金額對原告負損害賠償之責任。
㈨基上所述，爰聲明：⒈被告甲○○應給付原告6,738,336元；
被告乙○○應給付原告6,738,336元，其中5,218,171元範圍內，於被告甲○○不足額賠償時，負擔其不足額賠償應給付原告之金額；上開被告等損害賠償應給付原告之金額，應自知悉損害日之91年12月31日起至清償日止，按週年利率百分5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
被告方面：
㈠被告甲○○抗辯：
⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請
求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條第1項定有明文。又民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟，此最高法院著有28年上字第2199號判例可稽。惟查本件訟爭之土地乃屬祖產，非原告一人單獨所有，從而原告究係基於何種法律關係請求返還全部土地權利與一人，矧起訴之理由記載不明，從而訴訟上當事人是否適格當有待釐清，合先敘明。
⒉第按原告於本院93年3月1日言詞辯論庭時，自承請求權依據為
「民法第184條、第226條」，然細究原告所訴請之原因事實顯與其所主張之請求權基礎格格不入，從而原告之訴顯無理由。⒊再者，原告訴請被告甲○○賠償因祖宅基地給付不能所生之損
害，亦屬無稽。查兩造於土地買賣時，因法令限制農地不得分割，而將系爭土地之所有權全部移轉被告，被告無償代為管理系爭祖宅土地多年，俟被告將土地買予乙○○時，系爭土地尚在分割管制中，非如原告所述，被告於出售系爭土地前已多次分割或合併而故意不返還土地等情。況且被告出售土地給乙○○時，亦向乙○○表明是祖厝房地不在買賣範圍內，日後應返還予原告，足證被告已盡管理義務，此有甲○○與乙○○土地買賣契約第17條約定可證。系爭祖宅土地，現已非被告甲○○所有，而無法返還之原因係訴外人源意公司向銀行貸款未清償遭受查封所致，與被告單純買賣土地之行為無涉。
⒋又按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」民法第217條定有明文。退萬步言，縱認被告甲○○有返還系爭祖宅土地之義務，然系爭祖厝土地早經三方多次協調，最後係因原告與乙○○間關於實際應返還之面積尚有爭論而拒絕受領，從而原告拒絕受領後，乙○○又將土地移轉給源意公司，而源意公司持地向銀行貸款皆非被告出售土地時可得預知之事，應屬不可歸責於被告甲○○之事由。嚴格而論，被告甲○○亦算是本件之被害人，而原告亦與有過失。
⒌末按系爭土地移轉前原為農地價格低廉，倘非被告等出資購買
相鄰大片土地，合併系爭土地共同規劃申請地目變更為工業用地，因而增加土地利用價值及市價，甚者系爭土地現亦經鈞院查封拍賣中，迄今無法拍定，而上開拍賣標的每平方公尺之底價遠低於本案之鑑定價格，從而本件損害賠償倘以鑑定報告之價格計算，將造成原告獲有不當得利之虞。
⒍綜上所述，故聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利之判決，願提供擔保請准宣告假執行。
㈡被告乙○○則以：
⒈被告甲○○賣給我的土地有約定219.62坪不在買賣的範圍內，
其未付款給甲○○，即其中9坪是被市公所佔有及另210.62坪部分不在買賣範圍內，然經現場實際測量結果接近300坪，兩者落差太大，當時在芎林鄉公所調解時，坪數無法確定，後來其將整筆出賣給源意公司，但是扣除210.62坪的土地價款未收取，其有請買受人源意公司與原告戊○○協調處理。
⒉土地問題是原告與甲○○之間的糾紛，我是向甲○○購買土地
，甲○○有保留219坪土地沒有賣給我，我後來再轉賣給第三人仍然有保留219坪土地，並且轉賣時也有約定過戶時要甲○○之同意，而其將土地轉賣給源意公司時有經過甲○○口頭上之同意，故損害並非其所造成的。
⒊綜上所述，爰聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利之判決，願提供擔保請准宣告假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠原告於76年12月12日與被告甲○○簽訂土地買賣契約，將坐落
鹿寮坑段96-11地號土地出賣予被告甲○○，雙方所訂之土地買賣契約書第2條、第3條第2項分別約定：「此買賣價金每甲新台幣三百萬元整，計算買賣土地原權狀面積０．六七九一公頃，現乙方（即原告）言明現該土地上因有房屋故該坐落之土地面積先扣除約叁佰坪土地不賣致總價款約新台幣壹佰捌拾萬元整，以實際坪數計算多退少補。」、「餘款約新台幣壹佰叁拾萬元整，於土地分割完成及乙方該交付甲方過戶之所需資料全數交齊時，甲方（即被告甲○○）即將餘款全數交清給乙方，其款以實際測量分割坪數為準，多退少補。」等情，惟原告與被告甲○○簽訂前揭買賣契約時，因受當時農地不得分割的法令限制，為便於辦理移轉登記，原告與被告甲○○乃約定先將鹿寮坑段96-11地號土地連同系爭房屋坐落之土地全部移轉登記於被告甲○○名下，嗣得為分割時，被告甲○○再依約將系爭房屋坐落之土地移轉登記返還予原告及其他共有人之事實，有原告與被告甲○○所不爭執之土地買賣契約書附卷可稽。㈡被告甲○○與被告乙○○於84年3月15日簽訂不動產買賣契約
書，將前揭土地出賣予被告乙○○，契約第17條約定：本約96-26地號土地上現蓋有之田建物基地部分不在本買賣，保留移轉予建物所有權人，甲方（即被告乙○○）應於承受後如因政府法令許可辦理移轉時，甲方須履約無條件過戶給建物所有權人。且在該買賣契約之附圖載明：A~H面積（A~H之面積合計為
219.62坪）不在買賣範圍內，除標的E、F二筆土地外，其餘土地移轉於原地主時，應經賣方甲○○先生同意等情，有兩造所不爭執之不動產買賣契約書可參。
本件之爭點及本院之判斷：
㈠系爭房屋坐落之基地，其面積範圍為何？⒈查原告於76年12月12日與被告甲○○簽訂土地買契約，將坐落
鹿寮坑段96-11地號土地出賣予被告甲○○，雙方所訂之土地買賣契約書第2條、第3條第2項分別約定：「此買賣價金每甲新台幣三百萬元整，計算買賣土地原權狀面積０．六七九一公頃，現乙方（即原告）言明現該土地上因有房屋故該坐落之土地面積先扣除約叁佰坪土地不賣致總價款約新台幣壹佰捌拾萬元整，以實際坪數計算多退少補。」、「餘款約新台幣壹佰叁拾萬元整，於土地分割完成及乙方該交付甲方過戶之所需資料全數交齊時，甲方（即被告甲○○）即將餘款全數交清給乙方，其款以實際測量分割坪數為準，多退少補。」等情，已如前述。又前揭買賣契約簽訂後，原告雖將買賣標的之鹿寮坑段96-11地號土地所有權全部移轉登記予被告甲○○，惟被告甲○○所給付之價金係扣除前揭300坪之土地，即被告甲○○並未支付應扣除之上開300坪土地價金予原告之事實，復為原告與被告甲○○所不爭執。是由上觀之，原告所保留未出賣之系爭房屋坐落之土地其範圍及面積，雙方顯係以立約當時按系爭房屋實際坐落之情形經測量其坐落之位置及面積後，始確定原告所保留未出賣土地之範圍及面積，並於測量後再以多退少補之方式來決定被告甲○○所應給付之價金為何等情，應可認定。⒉次查，系爭房屋係坐落於鹿寮坑段96-28、96-30、96-54、96-
55地號等四筆土地上，在系爭房屋四周分別築有圍牆、水溝、駁坎等區別系爭房屋使用範圍之地上物，且前揭圍牆、水溝、駁坎等地上物經測量之結果亦與地籍線相符等情，業經本院勘驗現場，並囑託新竹縣竹東地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、現場照片可參。又上開鹿寮坑段96-2
8、96-30、96-54、96-55地號等四筆土地之面積分別為24平方公尺、30平方公尺、531平方公尺、396平方公尺，合計為981平方公尺，折合坪數為296.7525坪，核與前揭契約所定之約300坪大致相符。參以，系爭土地之所以分割為前揭各地號土地，其目的即在為履行應返還原告之目的，因此，堪認系爭房屋坐落之面積即為前揭鹿寮坑段96-28、96-30、96-54、96-55地地號等四筆土地之全部。故而，原告主張鹿寮坑段96-56地號土地亦為系爭房屋坐落之基地等情，及被告甲○○抗辯在駁坎及圍牆之空地非屬保留之土地等語，自均不足採。
⒊綜上，系爭房屋坐落之基地範圍及面積，應為寮坑段96-28、
96-30、96-54、96-55地號等四筆土地之全部面積，且被告甲○○依其與原告所訂之前揭買賣契約約定，亦負有將上開四筆土地移轉返還予原告或其指定之人之義務。
㈡基前所述，被告甲○○依約負有返還寮坑段96-28、96-30、96
-54、96-55地號等四筆土地之全部面積之義務，其現不能返還之範圍為何？又此不能返還部分，被告甲○○是有債務不履行之情事？⒈查被告甲○○依其與原告所訂之前揭買賣契約之約定，因其上
系爭房屋坐落之基地非在買賣契約之範圍內，惟受當時農地不得分割的法令限制，為便於辦理移轉登記，原告與被告甲○○乃約定先將寮坑段96-11地號土地連同系爭房屋坐落之土地全部登記於被告甲○○名下，嗣得為分割時，被告甲○○再依約將系爭房屋坐落之土地移轉登記返還予原告及其他共有人，已如前述。次查，被告甲○○應返還上開四筆土地，除其中之鹿寮坑段96-28、96-30地號二筆土地，業經本院以91年度訴字第482號判決被告甲○○應移轉登記與系爭房屋之共有人，有本院91年度訴字第482號民事判決書可參外，其餘之鹿寮坑段96-
54、96-55地號土地迄未移轉，且上開兩筆土地已移轉予訴外人源意公司，因遭源意公司債權人為假扣押，現經本院執行處囑託辦理假扣押登記在案，有各該土地登記簿謄本附卷可考。因此，被告甲○○已無法依其與原告之約定，將鹿寮坑段96-5
4、96-55地號土地移轉登記予原告及其他共有人，應可認定，是堪認被告甲○○此部分之給付已處於給付不能之狀態。
⒉又查，被告甲○○依其與原告所訂之前揭買賣契約之約定，負
有將系爭房屋坐落之基地返還原告及其他共有人之義務，惟被告甲○○將該土地出賣予他人，致使其無法依約將鹿寮坑段96-54、96-55地號土地移轉登記予原告及其他人共有人，此項給付不能顯係可歸責於被告甲○○之事由。
⒊雖被告甲○○抗辯：系爭祖厝土地早經三方多次協調，最後係
因原告與乙○○間關於實際應返還之面積尚有爭論而拒絕受領，從而原告拒絕受領後，乙○○又將土地移轉給源意公司，而源意公司持地向銀行貸款皆非被告出售土地時可得預知之事，應屬不可歸責於被告甲○○之事由云云，惟查：被告甲○○將系爭土地出賣予被告乙○○時固於第17條約定：本約96-26地號土地上現蓋有之田建物基地部分不在本買賣，保留移轉予建物所有權人，甲方（即被告乙○○）應於承受後如因政府法令許可辦理移轉時，甲方須履約無條件過戶給建物所有權人。且在該買賣契約之附圖載明：A~H面積（A~H之面積合計為219.62坪）不在買賣範圍內，除標的E、F二筆土地外，其餘土地移轉於原地主時，應經賣方甲○○先生同意等情，已如前述。另被告乙○○於本院審理時陳稱：「甲○○賣給我的土地有約定二一九點六二坪不在買賣的範圍內，我沒有付錢給他，另外九坪是被市公所佔有及二一０點六二坪是不在買賣範圍內，實際測量結果接近三百坪，兩者落差太大，當時在芎林鄉公所調解時，坪數無法確定，後來我整筆出賣給源意公司，但是扣除二一０點六二坪的土地價款，我這部分沒有跟他們收錢，我叫公司跟原告戊○○去處理。」等語（見本院92年2月9日言詞辯論筆錄）。是由前揭買賣契約及被告乙○○之陳述觀之，被告甲○○將系爭土地出賣予被告乙○○時，係保留219.62坪之土地未出賣，且其中尚包括遭市公所佔用之9坪土地，故實際上保留之系爭房屋基地僅210.62坪，應可認定。然此顯與前述系爭房屋坐落基地即上開鹿寮坑段96-28、96-30、96-54、96-55地號等四筆土地之全部面積981平方公尺，折合坪數為296.7525坪，相距甚大。準此，被告甲○○與被告乙○○約定保留210.62坪之土地顯非系爭房屋坐落之全部基地，縱其等欲將保留之210.62坪土地移轉登記予原告及其共有人，因此項給付與原約定不符，自難認被告甲○○所為之給付符合其與原告約定之債之本旨，原告自得拒絕受領。從而，被告甲○○依其與原告所訂之前揭買賣契約之約定，負有將系爭房屋坐落之基地返還原告及其他共有人之義務，惟被告甲○○將該土地出賣予他人，且保留之土地面積不足296.7525坪，致遭原告拒絕受領，其後更遭源意公司債權人為假扣押，此給付不能之事由，顯係可歸責於被告甲○○，其前揭抗辯委不足採。
⒋綜上，被告甲○○依其與原告所訂之前揭買賣契約之約定，負
有將系爭房屋坐落之基地返還原告及其他共有人之義務，惟其中鹿寮坑段96-54、96-55地號因可歸責於被告甲○○之事由致給付不能，準此，上開不能返還部分，被告甲○○顯有債務不履行之情事，應可認定。
㈢被告甲○○應負損害賠償之範圍為何？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠
償損害，民法第226條第1項定有明文。又民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號裁判可資參照）。查基前所述，被告甲○○依其與原告所訂之前揭買賣契約之約定，負有將系爭房屋坐落之基地返還原告及其他共有人之義務，惟其中鹿寮坑段96-54、96-55地號因可歸責於被告甲○○之事由致給付不能，原告請求被告甲○○賠償其損害，洵屬有據。且原告係基於其與被告甲○○所訂之系爭賣買契約請求，縱約定被告甲○○負有將保留之土地移轉登記與原告及其他共有人，惟系爭契約之當事人為原告與被告甲○○，是有債務不履行之情事時，亦僅原告得請求被告甲○○賠償損害，其他共有人尚不得基於債務不履行之法律關係請求被告甲○○賠償，因此，被告甲○○抗辯原告單獨起訴其當事人適格待釐清云云，自不足採。次查被告甲○○因可歸責於其之事由致無法將鹿寮坑段96-5
4、96-55地號土地返還原告，因此，原告即喪失取得鹿寮坑段96-54、96-55地號土地之所有權，且因系爭土地原屬農地無法分割，始全部移轉予被告甲○○後，約定於可分割移轉時再行分割移轉登記予原告及其共有人，已如前述，另在原告與被告甲○○所訂之前揭買賣契約於批明處約定：本筆土地必須是工業區＝工業區用地買賣才屬成立＝否則無條件解約等語，有買賣契約書可參。準此，被告甲○○得依約履行前揭分割、移轉之義務時，顯係在系爭土地變更為工業區時，此應係原告與被告甲○○於立約當時之真意。故在系爭土地由農地變更為工業區後，始能分割、移轉予原告及其共有人，因此，被告甲○○倘依約履行其義務，原告所得之利益當係系爭土地變更為工業區後之系爭土地所有權，而非僅係原屬農地之土地所有權。從而，原告請求被告甲○○賠償系爭土地按起訴當時之市價計算其損害，自屬有據。
⒉次按89年2月9日修正之民事訴訟法第222條第2項增訂，當事人
已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任（最高法院93年度台上字第2213號裁判要旨可參）。查系爭鹿寮坑段96-54、96-55地號土地前方臨產業道路，由該產業道路向上通往新竹縣關西山區，向下通往新竹縣芎林鄉，該土地現住有三戶人家，其旁之鹿寮坑96-25地號土地上建有集會場，為華龍村村民活動中心，系爭土地後方緊臨源意公司，附近住家不多，另有一、二家工廠坐落其旁等情，已經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄可稽。另系爭鹿寮坑段96-54、96-55地號土地經本院執行處囑託鑑定之結果，認其土地現值均為每平方公尺7,200元（每坪23,76
0元），總價各為3,823,200元、2,851,200元，有91年度執武第2136號查封之房屋價格鑑定書可參。嗣系爭鹿寮坑段96-54、96-55地號土地經多次拍賣，均無法拍定，經本院執行處分別以2,880,000元、2,176,000元之最低拍賣價格為應買之公告，亦無人應買，系爭土地現為強制管理中之事實，亦據本院調閱本院94年度執字第10707號清償借款執行事件查閱無訛。次查，系爭鹿寮坑段96-54、96-55地號土地地目均為田，使用分區為工業區，使用地類別為丁種建築用地，92年1月之公告土地現值均為每平方公尺3,600元，有土地登記謄本在卷可考，依公告現值計算各筆土地之價值為1,911,600元、1,425,600元（531ｘ3,600＝1,911,600，396ｘ3,600＝1,425,600）。本院審酌系爭土地之地目、使用分區、使用類別、坐落之位置、鑑定之價值及經強制執行按所訂最低拍賣格為應買之公告仍無人應買之拍賣結果等各情，認原告請求被告甲○○賠償系爭土地起訴時之市價，應按系爭土地之公告現值計算其損害為適當。從而，原告請求被告賠償爭鹿寮坑段96-54、96-55地號各筆土地之損害各為1,911,600元、1,425,600元，合計3,337,200元，為有理由，應予准許，逾上開範圍尚屬無據。
⒊再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第229條第2項、第233條分別定有明文。查被告甲○○應負之前揭賠償債務，係以支付金錢為標的，而原告未能舉證證明其在起訴前已催告被告甲○○給付，是原告請求自起訴狀繕本送達被告甲○○之翌日即92年5月16日起至清償日止按週年利率百分立5計算之遲延利息，為理由，至逾上開範圍之利息請求，亦乏所據。
⒋綜上，被告甲○○依其與原告所訂之前揭買賣契約之約定，負
有將系爭房屋坐落之基地返還原告及其共有人之義務，惟其中鹿寮坑段96-54、96-55地號因可歸責於被告甲○○之事由致給付不能，原告依民法第226條第1項之規定，請求被告甲○○賠償3,337,200元，及自起訴狀繕本送達被告甲○○之翌日即92年5月16日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣原告能否依民法第242條之規定，請求被告乙○○賠償損害？⒈按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財
產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年度台上字第2916號判例可資參照）。查本件原告代被告甲○○起訴對被告乙○○請求損害賠償，除未表明被告甲○○對被告乙○○有何債權外，另原告之聲明係請求被告乙○○應直接給付予原告，而非聲明被告乙○○應向被告甲○○為給付之旨，自難認與代位權行使效果之法理相符，是原告請求被告乙○○逕自給付原告，洵屬無據。
⒉次按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之
間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242條、第243條規定自明（最高法院94年度台上字第301號著有裁判可參）。查原告代被告甲○○向被告乙○○起訴請求，而本件損害賠償係屬金錢之債，惟原告並未舉證證明被告甲○○已陷於無資力或其資力不足之情事，則揆諸前揭說明，原告既未能證明其債務人即被告甲○○已未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。從而，原告代位被告甲○○起訴請求被告乙○○賠償損害，自非法之所許。
⒊綜上，原告本於民法第242條之規定，請求被告乙○○應給付
原告6,738,336元，其中5,218,171元範圍內，於被告甲○○不足額賠償時，負擔其不足額賠償應給付原告之金額，及自知悉損害日之91年12月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈤綜上所述，被告甲○○依其與原告所訂之前揭買賣契約之約定
，負有將系爭房屋坐落之基地返還原告及其共有人之義務，惟其中鹿寮坑段96-54、96-55地號因可歸責於被告甲○○之事由致給付不能，原告依民法第226條第1項之規定，請求被告甲○○賠償3,337,200元，及自起訴狀繕本送達被告甲○○之翌日即92年5月16日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，及本於民法第242條之規定，請求被告乙○○應給付原告6,738,336元，其中5,218,171元範圍內，於被告甲○○不足額賠償時，負擔其不足額賠償應給付原告之金額，及自知悉損害日之91年12月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。
因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
原告與被告甲○○分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為
假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國95年3月24日
民事第一庭法官謝永昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月24日
書記官蕭宛琴