臺灣高等法院110年度上訴字第2824號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2824號刑事判決

裁判日期：民國110年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2824號上訴人即被告 黃志成 選任辯護人 洪可馨 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第44號，中華民國110年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第277號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知含有5F-AMB成分之第三級毒品，未經許可不得販賣，於民國109年5月9日凌晨1時許，使用如附表編號2所示手機內之通訊軟體招攬未滿18歲之少年鄭○○（真實姓名年籍詳卷，91年7月間生）一同對外販售內含5F-AMB毒品成分之梅粉，而意圖營利，與少年鄭○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由少年鄭○○於同日上午9時25分許，於多達49
8名使用者之微信（WeChat）通訊軟體聊天群組內，刊登內容為：「要玫瑰煙私我」之隱喻販賣毒品訊息。適有臺北市政府警察局大同分局員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂喬裝買家以前開通訊軟體與少年鄭○○接洽，雙方議定於同月15日（原判決誤繕為「同日」，應予更正）晚間6時許，在新北市○○區○○路000○0號附近以新臺幣（下同）5500元之價格，交易內含5F-AMB毒品成分之梅粉5包。少年鄭○○即聯繫甲○○告知上情，自甲○○處取得如附表編號1所示5包第三級毒品，甲○○則於同日下午5時58分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載少年鄭○○前往上址赴約，由少年鄭○○交付如附表編號1所示毒品給員警，而共同著手於販賣第三級毒品犯行，隨遭警方逮捕而未遂，警方並當場扣得如附表編號1所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人同意具有證據能力（見本院卷第90至92頁），本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況認為適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
對於上揭事實均坦承不諱（見偵卷第9至11頁、第54頁、原審卷第213至214頁、第268頁、本院卷第114頁），核與證人即共犯少年鄭○○於警詢、偵查、少年法庭中之證述相符（見偵卷第14至17頁、第85、86頁，少年法庭證述詳見原審卷彌封卷內），復有證人即喬裝買家之臺北市政府警察局大同分局員警出具之職務報告1份（見偵卷第6頁）、車輛查詢清單報表1紙（見偵卷第44頁）、本案交易過程之通訊軟體對話內容翻拍照片1份（見偵卷第45-47頁）、少年鄭○○以「寶寶」之暱稱於微信群組刊登隱喻販賣毒品之廣告與警方接洽販賣毒品過程之微信對話紀錄及對話譯文各1份（見偵卷第37-41頁）在卷可稽，又少年鄭○○交付給員警如附表編號1所示之毒品遭當場查扣，後經鑑定含有如附表編號1所示之第三級毒品成分等節，有如附表編號1「依據」欄所示證據資料可以佐證，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡被告於原審審理中自承取得本次交易毒品之成本為3000元（
見原審卷第268頁），堪認被告若順利販售本案毒品成功，確可從中取得價差，其主觀上當有營利意圖。
㈢綜上，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月生效施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3項將法定刑提高。
另同條例第17條第2項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告，而以修正前規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，即應適用109年1月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定處斷。
四、論罪：㈠如附表編號1所示毒品，為毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣。本案被告透過共犯少年以刊登隱喻販賣毒品訊息之方式，對外吸引欲購買第三級毒品之人前來購買，顯然本有共同販賣第三級毒品以營利之故意，嗣經警佯與少年鄭○○為對合行為，使被告等人暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，並無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與少年鄭○○就上開犯行，有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕事由：
1.被告本案行為時為年滿20歲以上之成年人，鄭○○為91年7月出生，係未滿18歲之少年，有2人之戶籍資料查詢結果可佐（見原審卷第61頁、偵卷第26頁），被告於原審審理中坦承知悉少年鄭○○未滿18歲而無駕照，所以才會騎車搭載少年鄭○○前往赴約交易（見原審卷第213頁），可認被告本案係與少年共同販賣第三級毒品，除法定本刑無期徒刑不得加重外，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
2.被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
3.被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
4.被告於原審雖稱其毒品來源為年籍不詳、綽號「 小佑 」之人，然被告並未再進一步提供毒品來源、上游之具體事證供警方追查，此為被告於原審審理時供述在案（見原審卷第214頁），卷內亦無警方因而查獲本案毒品來源之資料，是自無毒品危害防制條第17條第1項減刑規定之適用。
5.本件無刑法第59條規定酌減其刑之適用：⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之
，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。
⑵被告及辯護人雖主張：被告坦承犯行，態度良好，其教育程
度僅國中畢業，為家中主要經濟來源，需獨立扶養年邁之母親與甫出世之女兒，且販售毒品之數量、金額不高，獲利甚微，惡性不高，又被告並無販賣毒品之前科，請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷第41至45頁、第115頁）。然被告與少年共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由少年負責在多達498名使用者之微信群組內公開張貼廣告，意圖向不特定人販賣毒品，且販賣之第三級毒品咖啡包達5包，驗餘淨重4.2650公克，販賣金額5500元，數量及金額非微，是本案犯行之惡性及危害非輕，又未見有何特殊之原因與環境，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，在客觀上不足以引起一般人之同情，另考量本案經遞減其刑後，法定刑度與被告之犯行相較，應屬相當，難謂情輕法重，是無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。被告及辯護人上開主張，並不可採。
6.綜上所述，被告本案兼有上述加重（與少年共犯）及減輕事由（未遂、偵審自白），爰依刑法第71條第1項、第70條規定先加後遞減之（除本刑無期徒刑不得加重）。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用（修正前）毒品危害防制條
例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告無視禁毒政策，竟招募少年鄭○○於通訊軟體刊登廣告，以相約面交方式，共同著手販賣第三級毒品，進而助長毒品擴散之風險，並有利用少年誤入歧途之惡性，被告欲販售之第三級毒品為5包，預計販售價金為5500元，本案販售第三級毒品未遂之情節，低於一般中、大盤之層級，且本案為警方釣魚所查獲，並未實際流通市面，被告於偵查中坦承犯行，於原審審理中經通緝始到案，自知事證明確而自白犯罪之犯後態度，佐以被告其他素行狀況，可認被告未來再犯可能性非低，另考量被告自 陳國中 畢業之智識程度、之前從事餐飲業、經濟狀況勉持、需負擔扶養幼子及有慢性病之母親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月；復就沒收說明：1.扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品成分，有附表編號1「依據」欄所示鑑定報告可佐，與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；2.未扣案如附表編號2所示行動電話，為被告所有，供與少年鄭○○聯繫本案交易事宜之工具，為著手販賣第三級毒品未遂所用之物，此為被告於原審審理中所坦承（原審卷第264頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；3.警方扣案之少年鄭○○所持用於聯繫本案之iPhone手機，為少年所有，此為證人少年鄭○○於警詢中證述甚詳（偵卷第15頁），被告對該手機並無事實上處分權，自不需於被告罪刑項下諭知沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告執以量
刑太重為由，指摘原判決不當，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知含有5F-AMB成分之第三級毒品，不得非法販賣，仍犯本件販賣第三級毒品未遂罪，並審酌刑法第57條各項事由，業如前述，被告上訴請求適用刑法第59條酌減其刑，請求從輕量刑，惟被告所為不符合刑法第59條情輕法重顯堪憫恕之酌減其刑要件，且本院已援用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，業如前述，被告執前詞上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案由檢察官林佳慧提起公訴，經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國110年10月28日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國110年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
編號物品鑑定結果依據1粉紅色粉末5包含有第三級毒品5F-AMB成分，驗前淨重4.2820公克，取樣0.0170公克鑑定用畢，驗餘淨重4.2650公克。①交通部民用航空局航空醫務中心109年6月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（偵卷第65頁）。②臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（偵卷第30、31頁）。③扣案毒品照片2張（偵卷第33頁）。2未扣案之HTC廠牌手機1支