裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1503號刑事判決
裁判日期：民國92年05月20日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一五○三號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第二○二號中華民國九十一年七月二日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第三一八九號、第二六五八號，移號、第一六九八號、第七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。
扣案之仿冒光碟片捌仟肆佰玖拾陸片（詳如附表所示）、盜版遊戲光碟目錄拾本，均沒收。
事實
一、甲○○係苗栗縣○○鎮○○路○○○號建興玩具專賣店之負責人，明知附表一、
二、三所示之遊戲光碟片均屬仿冒、內含擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之重製物，其中附表一所示之遊戲光碟片透過電視遊樂器執行後，會在電視畫面上顯現經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱「新力公司」）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准以第七一○四五四號註冊，享有商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟片、專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止之「PS設計圖」商標，及「LICENSENDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」（中譯新力公司所特許）等字樣，附表二、三部分之光碟經執行後可顯示日商世雅企業股份有限公司（下稱「世雅公司」）申請核准以第二四九○七○號註冊，享有商標專用權，指定使用於電視遊樂器之程式卡帶、磁帶、磁碟等商品，專用期間自八十三年七月一日起至九十三年六月三十日止之「SEGA」商標圖，與「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」（中譯世雅公司製造或源自其授權）等字樣；附表一編號一至十二及附表三之光碟，分別係擅自重製新力公司、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）及世雅公司享有之電腦程式著作權，並於外國發行後三十日內在我國發行，依我國著作權法亦享有著作權之仿冒光碟（著作權人均詳附表所示，其中世雅公司就附表三之光碟中之「起始化程式」有著作權），且前揭產製授權文字均屬習慣表彰為各該公司授權、出品，竟基於營利及行使偽造私文書之概括犯意，自民國八十九年六月間起，至九十年一月底止，以每片新台幣（下同）二十至二十五元不等之價格，連續多次向不詳姓名成年男子販入，再以每片五十元之價格，在建興玩具專賣店販售與不特定人，並賴以維生，恃之為常業，而連續行使各該授權文字之偽造私文書多次，足生損害於新力公司及世雅公司，嗣於九十年二月一日十五時三十分許，在建興玩具專賣店為內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第三中隊會同查獲，並扣得如附表一、二、三所示之仿冒光碟八千四百九十六片，及供其販賣使用他人註冊商標商品及侵害他人著作權所用之遊戲光碟目錄十本。
二、案經新力、世雅、可樂美、思奎爾公司訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○對於在右揭時間、地點販賣盜版光碟之事實雖不否認，惟辯稱：不知所販賣者為盜版光碟，本件扣案之光碟外觀並無商標，縱使商標圖樣燒錄在遊戲光碟片中，被告在交易過程中，並未透過光碟片展示商標，客觀上自未以該商標供作行銷之用，並無使用商標之可言；再者遊戲光碟「真品」與「仿品」售價相差甚多，買賣「仿冒」光碟之人，均明知所買係「仿冒」之光碟片，買賣雙方均無混淆該等仿冒光碟片係由新力公司世雅公司製造，且被告縱有販賣重製遊戲光碟片之行為，但並未就相關內容有何權利義務之主張，亦無行使偽造私文書之行為；又告訴人新力、世雅、可樂美及思奎爾公司並未證明已散布能滿足公眾合理需要之重製物，亦不能認為被告有何侵害著作財產權之行為云云。
二、惟查：㈠被告以二十至二十五元之價格購入扣案之光碟片，再連續以五十元之價格出售之
事實，業據被告於警訊，及偵查時直認不諱（二六五八號偵查卷第十三頁、他字第一五四號卷第第四十二頁），核與告訴代理人 陳嘉龍 指訴之情節相符，並有扣案之仿冒光碟片、目錄十本可證。而原版光碟片每片約一千五百元，亦據告訴代理人供述甚詳（二六五八號偵查卷第三頁背面），原版光碟與被告所販賣之仿冒光碟價格相去甚遠，被告既為「建興玩具專賣店」，經營玩具、電動器、卡帶及光碟之販賣為業，即無不知所販賣之光碟為仿冒品之理，被告所辯不知所賣的是盜版光碟云云，本不足採。而「PS設計圖」、「SEGA」商標，分別為告訴人新力公司、世雅公司取得專用權之商標，亦有各該商標註冊証書可稽（一六九八號偵查卷第十一頁，一六九七號偵查卷第十三頁）。
㈡扣案之光碟，其包裝、光碟片及光碟片外殼雖無「PS設計圖」、「SEGA」商標標
示，惟按商標，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第六條定有明文。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第六十二條、第六十三條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」，而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，若仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有商標，透過電視遊樂器主機執行光碟之程式，於電視螢幕上可出現該等商標圖樣，該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示商標，即認未違反商標法第六十三條之規定，最高法院著有九十一年度台上字第四三七五號判決可資參照。本件扣案之仿冒光碟，經本院於調查時勘驗結果，「一、播放SEGA的空機開機後畫面出現SEGASATURN畫面（並無SEGA商標）接著出現遊戲選擇畫面。二、SEGA的主機放入扣案SEGA系統的光碟播放後開機後，畫面出現SEGASATURN畫面，第二畫面出現SEGA商標及授權文字接著出現遊戲畫面。三、播放SNOY的空機開機後畫面出現SNOY及菱形圖畫面（無PS的商標及設計圖），接著出現遊戲選擇畫面。四、SNOY的主機放入扣案PS系統的光碟播放後開機後畫面出現SNOY畫面第二畫面出現PS商標及授權文字接著出現遊戲畫面」（本院卷第四十五頁），已可認為光碟片內已燒錄儲存有「SEGA」、「PS設計圖」等商標圖樣，且經電視遊樂器執行後，於螢幕中會顯示該等商標圖樣，被告對於扣案光碟經電視遊樂器主機執行，螢幕會出現各該商標圖樣亦無爭議，依上開說明，自屬商標之使用無疑；再商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者：：：」，就其文義而言，行為人只要明知其所販賣之商品或該商品附加之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，有同法第六十二條第一款、第二款所定之情形者，即為已足；且由第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標即有使消費者誤認商品來源之危險，因此，販賣仿冒商標之商品行為本身，在行為人主觀犯意上，即有承繼前階段之仿冒意圖犯意，故立法者認為販賣者只須明知所販賣者，係仿冒他人商標仍加以販賣，其行為本身即應加以非難，而無庸贅論是否有「使人誤認或混淆商品」之意圖存在，被告之行為應依商標法第六十三條論處。
㈢又以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以
表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當（最高法院九十一年度台上字第三七號、四三七五號、四○七五號判決意旨參照）。扣案之仿冒光碟片，透過電視遊樂器執行，除於電視螢幕上呈現「SEGA」、「PS設計圖」之商標圖案外，且於畫面下方會出現偽造之授權文字「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」及「LICENSED
BYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」等文字，已見前述，自足以對外表示該等光碟片分別係西雅公司或新力公司所出品、授權或創作之用意之證明，自屬準私文書。而如前所述，被告明知其所販賣者為未經西雅公司、新力公司同意或授權之商品，而顧客買了回去操作，會出現該畫面，亦為被告所不能諉為不知，且買受該等光碟片之不特定顧客，係以遠低於正品之價格購買，衡情亦應知光碟片係仿冒品，即雙方均明知光碟片中之授權文字確為偽造，亦皆知經由主機執行程式時，電視畫面會顯示上開偽造之授權文字，此際買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，揆諸前揭說明，被告縱未主張仿冒光碟片內之授權文字，惟在其持以販賣而交付時，即有行使上開偽造準私文書之犯行，被告所辯無行使偽造文書云云，洵無足採。
㈣著作權法第四條規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作
權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後卅日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者」；次按著作權法第三條第一項第十二款規定「發行」：指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。然此所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」一語，仍屬抽象之概念，著作權人如何始能稱其著作物，已滿足該地公眾合理之需要，亦需因當地之客觀環境，及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同，故所謂合理需要之標準，尚難以著作權人舖貨或銷售數量多少，作為是否能滿足公眾需要之標準。蓋某一著作物，權利人於發行時，究應準備多少數量，常因該產品之市場規模大小（如該著作物被消費者接受之程度）、權利人在該市場上之策略（如是否要以低價促銷，或以較高單價，而以量少，但獲利不因此降低之策略）、該市場之生態是否健全（如市場中仿冒品出現之速度，及存在之多少，與行銷管道之是否自由等），該產品之生命周期長短，而有不同。且在事實上，如一著作物能廣受社會大眾之歡迎，依正常之市場機能，其需要增加，則著作權人自可增加其供應量及銷售點，反之，如該著作物之被接受度低，或因該地區於極短之時間，即出現價格與合法著作物相差甚大之仿冒品之情形下，若要求著作權人要合於「發行」之條件，而受著作權之保護，必需於進入該市場前，即不問其需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一定比例之著作物，方合「發行」之條件，此一作法不論在現行市場機制上，或就著作權應予合理保護之法律價值上言，均顯不合理。是上開「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之認定標準，在解釋上，斷不可能係以著作權人已舖貨之家數，或已進口之數量，是否已達可能使用該著作物人數之相當比例，或其舖貨之商家數量是否已達一定數量，為其認定依據。而應以著作權利人主觀上，是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備，即著作權人是否有欲進入該市場，以行使其著作權之意思，而在客觀上，著作權利人在該市場是否有提供合理數量之該著作，以供該市場需要之事實，為其認定之標準，方合上開規定之目的與精神。行政法院於八十三年度判字第一三七四號判決中，亦以：著作權法第四條第一項前段所謂「外國人之著作於中華民國區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之，初不問發行日或公開日是否有交易之成立，其意旨亦同此看法，可資參考。查新力、西雅、思奎爾及可樂美公司分別就附表一編號一至十二、附表三光碟所示之起始化程式電腦軟體，享有電腦程式著作權一節，亦有各該公司所提出進貨單、進口報單、發票影本、法務部門聲明書等附卷可稽（他字第一五四號偵查卷第七十五頁以下、第二十四頁以下，第二百五十五頁以下），足見新力、西雅、思奎爾及可樂美公司主觀上已有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思。是依前揭法條之說明，新力、西雅、思奎爾、可樂美公司就附表一編號一至十二、附表三之電腦遊戲軟體，自得在我國享有著作財產權。查本案被告所購入之仿冒電腦遊戲光碟均屬盜版品，而仿冒之電腦遊戲光碟，其犯罪型態係將他人之電腦程式著作擅自重製，是盜版之電腦遊戲光碟，其電腦程式著作如有受到我國著作權法保護之情形，予以販賣將觸犯著作權法所規定之刑責，顯屬被告於行為時所明知之事項，被告所辯告訴人新力、世雅、可樂美及思奎爾公司並未散布能滿足公眾合理需要之重製物云云，亦難採信，被告違反著作權之犯行，亦堪認定。
㈤綜合上述，被告所辯尚難採信，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、按刑法之常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會職業性活動而言。至於犯罪所得之多寡、是否專恃此犯罪為唯一之謀生職業，尚非所問。本案被告既為「建興玩具專賣店」之負責人，販賣盜版遊戲軟體之時間長達六年餘（八十九年六月迄九十年一月），且被查扣尚未賣出之盜版遊戲光碟多達八千餘片，被告於前開時間，顯有明知係侵害他人電腦程式著作權之物猶販賣交付牟利，並恃以維生之犯意與行為。是核被告所為，就其違反商標法部分，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪；違反著作權法部分，被告明知係侵害他人電腦程式著作權之物猶販賣交付牟利，以為常業之部分，係犯著作權法第九十四條、第九十三條以明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之方法侵害他人著作權之常業罪（第八十七條第二款）。另就遊戲光碟內有上開授權之英文字樣，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。被告多次販賣仿冒遊戲光碟片而違反商標法及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分別依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並均加重其刑。被告一行為同時侵害西雅、新力（違反商標法及行使偽造準私文書罪）；另一行為同時侵害西雅、新力、思奎爾、可樂美公司（常業著作權罪），為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，論以一常業著作權罪及商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪、及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。被告所犯上開三罪，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之常業著作權罪處斷。
四、原審對被告論罪科刑，雖非無見。惟查：㈠原審就扣案物品之數量多有誤認，實難認洽（主文記載為六千六百九十八片、判決理由記載為八千四百九十六片，主文沒收目錄十本，理由記載沒收十五本）。㈡扣得之光碟數量不明（原判決第三頁倒數第九行附表三部分並非光諜之記載）。㈢誤認卡波光公司為著作權人（判決書第十四頁倒數第六行），以上均有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知緩刑不當，雖無理由，惟原判決既有未洽，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告之素行，為貪圖利益，不思尊重他人之智慧財產權，扣案仿冒遊戲光碟多達八千餘片，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可稽，其經此教訓，當知警惕，應無再犯之虞，參照告訴代理人 洪振豪 於本院調查時陳稱：告訴人的立場是仿冒之光碟不要繼續流入市場就好，關於量刑及緩刑我們都沒有意見，只要被告坦承不諱，遊戲光碟片銷燬等語（本院卷第三十八頁），本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年。扣案之光碟片八千四百九十六片，應依商標法第六十四條宣告沒收；扣案目錄十本，為被告所有，且係供犯罪所用，此據被告供明，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蔡名曜法官王銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國九十二年五月二十三日
Ｆ~IHT52X2L20Q6J6;附表：建興玩具專賣店（甲○○）扣案仿品侵害權利一覽表
一、PlayStation系統（業界簡稱PS）－新力公司~IHG2T34X2L20Q6J6;┌──┬───────────────────────┬──┬───────────────────────┐││││該仿品光碟所侵害之權利暨被害人││││片數├───────┬───────┬───────┤│編號│遊戲軟體仿品光碟名稱││「PS設計圖」商│偽造授權文句│遊戲軟體│││││標權人│之名義人│著作權人│││││││（首次發行日）│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤│１│GRANTURISMOGT實戰賽車│12│新力公司│新力公司│新力公司│││││││1997/12/23│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤│２│XI[sai]骰子大戰│5957│新力公司│新力公司│新力公司│││(新力公司為「XIsai及四方立體圖」商標專用權人)││││1998/6/18│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤│３│UmJammerLammy│7│新力公司│新力公司│新力公司│││動感小子2(饒舌高手2)││││1999/3/18│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤│４│UmJammerLammy│9│新力公司│新力公司│新力公司│││動感小子2(饒舌高手2)││││1997/4/1│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤│５│SpyrotheDragon│5│新力公司│新力公司│新力公司│││寶貝龍(小龍歷險記、魔力小飛龍)││││1999/4/22│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤│６│APEESCAPE│13│新力公司│新力公司│新力公司│││捉猴冒險記(抓猴啦)││││1999/6/24│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤│７│WILDARMS2│8│新力公司│新力公司│新力公司│││野戰神兵2(狂野冒險2)││││1999/9/2│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤│８│GRANTURISMO2│4│新力公司│新力公司│新力公司│││GT實戰賽車2(跑車浪漫旅2)││││1997/12/11│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤│９│Spyro＆SparxTondemoTours│4│新力公司│新力公司│新力公司│││寶貝龍││││2000/3/16│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤││DanceDanceRevolution2ndReMIX│11│新力公司│新力公司│可樂美公司│││勁爆熱舞2(DDR2)││││1999/8/26│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤││DanceDanceRevolution3rdMix│11│新力公司│新力公司│可樂美公司│││勁爆熱舞3(DDR3)││││2000/6/1│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤││FINALFANTASYⅧ太空戰士8│12│新力公司│新力公司│思奎爾公司│││(思奎爾公司為「FINALFANTASY」商標專用權人)││││1999/2/11│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤││││││未委任同一告訴│││其餘遊戲軟體│5957│新力公司│新力公司│代理人提出著作│││││││權之告訴│├──┼───────────────────────┼──┼───────┼───────┼───────┤││合計│6054││││└──┴───────────────────────┴──┴───────┴───────┴───────┘~IHT50X2L20Q6J6;備註：上述扣案之「PlayStation系統」(簡稱PS)仿品光碟均會於執行程式時出現
「PS設計圖」商標圖樣及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.
」授權文句，故已涉嫌侵害新力公司所享有之「PS設計圖」商標專用權及刑法行使偽造準私文書罪。
二、SEGASATURN系統（業界簡稱SS）－世雅公司查扣片數計1895片
三、Dreamcast系統（業界簡稱DC）－世雅公司查扣片數計547片備註：上述扣案之「SEGASATURN系統」(簡稱SS)及『Dreamcast系統』(簡稱DC)仿品
光碟均會於執行程式時出現『SEGA』商標圖樣及『PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.』授權文句，故已涉嫌侵害世雅公司所享有之『SEGA』商標專用權及刑法行使偽造準私文書罪。
四、建興玩具專賣店(負責人：甲○○)之扣案物光碟總片數共計8496片。
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