裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1572號刑事判決
裁判日期：民國107年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1572號上訴人即被告 徐士哲 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
106年度審訴字第673號，中華民國107年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第627號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得施用、持有，竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年8月5日下午5時15分許為警採尿起回溯26小時內某時許，在臺灣地區之某不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為列管毒品人口，經桃園市政府警察局蘆竹分局通知其到場採集尿液送驗後，呈海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：本件認定事實所引用之本件非供述卷證之證據，檢察官於本院審理、被告甲○○於原審均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，認為均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告甲○○雖未於本院審理時到庭陳述，然據其書狀矢口否認有何前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，其辯稱：本件經警採集尿液之期間，伊有服用美沙冬、感冒藥及止痛藥，伊於製作警詢筆錄時即有告知員警 洪建宏 ，伊於驗尿之期間係有服用美沙冬、感冒藥及止痛藥，僅係當時伊僅有服用美沙冬之收據，且洪建宏還告知伊，伊尿液所檢驗出來僅係醫學之數值，而非海洛因反應。又伊所服用之藥品都是在藥房購買或診所開立的，且伊先前所涉犯之施用毒品案件，伊皆係坦承，而本件驗尿之期間適逢伊處理伊奶奶之喪事，伊確實沒有施用海洛因云云。經查：
(一)被告為毒品列管人口，其於105年8月5日下午5時15分許為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）為確認檢驗後，檢出被告尿液中所含嗎啡濃度為399ng/mL、可待因則未檢出，結果呈嗎啡陽性、可待因陰性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司105年8月22日UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液編號：EZ00000000000號）等附卷可稽（見毒偵字卷第12-1頁、第13頁）。而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）以92年6月20日管檢字第0920004713號函述甚明。是被告之尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，初步檢驗係採EIA（酵素免疫分析法），確認檢驗係採GC-MS（氣相層析質譜儀分析法），已採用最精密檢驗方法GC-MS（氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗，是該檢驗方法臨床上已足以排除偽陽性之反應，足認被告之尿液中確有嗎啡之陽性反應。
(二)被告固辯稱，可能係服用美沙冬導致尿液呈嗎啡之陽性反應云云。惟海洛因屬鴉片類毒品，目前衛生署（現已改制為衛生福利部）「鴉片類物質成癮替代療法作業基準」核准之替代療法藥物以「美沙冬鹽酸鹽（MethadoneHCL，即俗稱之海沙冬）」及「丁基原啡因鹽酸鹽（BuprenorphineHCL）」為主，該二製劑均未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分，此經行政院衛生署管制藥品管理局96年10月22日管檢字第0960010729號函述明確，並為本院職務上所知悉之事實。美沙冬鹽酸鹽既不含嗎啡、可待因之成分，服用該等藥品之人尿液中當不致驗出嗎啡反應。是以，被告尿液呈嗎啡陽性反應，顯與被告服用美沙冬無涉。
(三)被告雖另辯稱，係因其於驗尿之期間係有服用止痛藥及感冒藥所致，且其於製作警詢筆錄之前即有告知員警洪建宏此事，當時洪建宏尚告知其尿液並非海洛因之陽性反應，可能係什麼醫學之數值之反應云云。惟參之卷附之警詢筆錄，可見被告於警詢時係辯稱，其尿液經檢驗後呈鴉片類嗎啡之陽性反應，可能係因其已服用數個月之美沙冬所造成云云（見毒偵字卷第3頁正面），被告斯時並未提及其於本件驗尿之期間係有服用感冒藥、止痛藥之情事，顯與被告嗣後所辯情節全然不符。再被告雖以其於製作警詢筆錄前，其有告知員警洪建宏其有服用感冒藥、止痛藥，且當時洪建宏尚告知其尿液檢驗後係呈藥物之反應而非海洛因代謝物之反應等情置辯，惟證人即員警洪建宏於原審審理時證稱：被告係毒品調驗人口，故被告有於105年8月5日至警局找承辦人驗尿。嗣後因被告之尿液經檢驗後呈現海洛因之陽性反應，而當時檢驗出之數值，嗎啡之濃度為399ng/mL、可待因則未檢出，故由伊請被告前來製作筆錄。又因斯時被告尿液之數值，嗎啡之濃度為399ng/mL、可待因則係沒有，所以伊有跟被告說，這個可能是例如前幾天看牙醫打麻醉所造成的，但也有可能係因為被告在前來驗尿之前4天或1個禮拜時先將毒品戒掉後再過來檢驗，因此有殘餘之海洛因數值。且被告於製作警詢筆錄之期間，被告僅有提及其有去接受美沙冬之替代療法而已，被告當時係稱其已經服用了好幾個月之美沙冬，而並未提及其有服用感冒藥之情事，且伊前來法院作證前，伊還有重新聽1次錄音光碟，並沒有被告所稱之其有告知伊，其係有服用感冒藥之情形。此外，被告也沒有拿感冒藥之包裝袋給伊看，如果有的話，伊會將包裝袋附在卷內等語（見原審卷第50頁正面、第51頁背面）。而審酌證人洪建宏與本件訴訟毫無利害關係，其僅係就其前揭執行公務之親身經歷、見聞而為陳述，衡情其豈有恣意為不實證詞之動機、目的。而依其前開所證情節，可知其明確陳稱，被告於製作警詢筆錄之際，僅有提及其有服用美沙冬，而未曾提及其係有服用感冒藥之情事，已顯與被告所辯之情不合。
(四)再者，遑論被告於105年9月5日因其本件採集之尿液送檢驗後，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，而經證人洪建宏通知因而前往製作警詢筆錄，誠若確有被告所辯之服用感冒藥、止痛藥之情事，被告大可將其看診之診所、醫院抑或其購買藥品之藥局提供，以利檢警替其調查，然被告均未為之，且被告係辯稱，其有服用感冒藥及止痛藥，然亦未告知究竟係在何診所、醫院就診、其購買藥品之藥局為何，均僅空言置辯。復且，被告於原審準備程序時係辯稱：伊當時有把感冒藥之包裝拿給員警看，而員警還有請其將看醫生之收據拿出來，然其僅有去桃園醫院服用美沙冬之收據云云；嗣於原審審理時卻係辯稱：伊於製作警詢筆錄時，證人洪建宏有請伊拿出感冒藥或是止痛藥之證明，但伊都沒有，伊只有喝美沙冬之收據，且伊也沒有拿出其他感冒藥之包裝云云（見原審卷第38頁正面、背面、第51頁正面），益見被告前後所辯顯然迥異。甚者，稽之卷附之列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表所示（見偵字卷第12-1頁），其上之採尿人員記載事項尚就毒品人口於前三日曾否服用藥物之欄位勾選「否」，而被告亦有於該紙紀錄表上簽名並按捺指印，亦顯與被告所辯之其於驗尿期間係有服用感冒藥、止痛藥之情事不符，足證被告辯稱，係因其服用感冒藥及止痛藥，故導致其尿液呈海洛因之代謝物嗎啡之陽性反應云云，純為卸責之詞，不足為據。
(五)被告確有施用海洛因之情，已如前述，而就被告施用海洛因之時間，雖因其否認而無從確知，然按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0920000964號函附卷可查。則被告本件係於105年8月5日下午
5時15分許為警採尿起回溯26小時內之某時許，在臺灣地區之不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，至為灼然。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第
5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1656號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用之傾向，於90年4月19日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1323號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第220號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯均不足採信，被告前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於102年間因施用毒品案件，經原審以102年度審訴字第1213號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以102年度上訴字第3050號判決駁回上訴，再上訴後，經最高法院以
103年度台上字第747號判決駁回上訴確定，於104年2月
1日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；復其犯後矢口否認犯行，難認具有悔意；兼衡被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、其自陳教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況勉持（見毒偵字卷第2頁正面）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑9月，經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告仍執前詞，提起上訴，並無理由，本院已詳如前述，本院詳如前述，被告上訴核無理由，應予以駁回。
六、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國107年7月26日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國107年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。