臺灣高等法院104年度上訴字第319號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第319號刑事判決

裁判日期：民國104年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第319號上訴人即被告 陳添順 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審訴字第551號，中華民國103年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第1426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳添順前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第566號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以88年度毒聲字第283號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以88年度毒聲字第2079號裁定停止戒治付保護管束，於民國88年9月9日出所，保護管束於89年1月23日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第49號為不起訴處分確定；於執行完畢後5年內之91年間，再因施用第一級、第二級毒品案件，由臺灣士林地方法院以91年度訴字第504號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定，於94年6月8日縮短刑期執行完畢（起訴書誤載為94年5月9日）。詎猶無法戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月31日某時，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號住處內，以針筒注射左手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因陳添順為列管毒品調驗人口，經警通知於103年8月1日上午11時34分許到場採集尿液檢體（編號：WZ00000000000），並送請檢驗結果呈鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告陳添順於本院審理時均不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第36頁反面-37頁正面），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理中自白不諱（見偵查卷第70-71頁、原審卷第29頁反面、32-33頁、本院卷第36頁反面-38頁正面）。且查被告為警於上開時地採集之尿液檢體（編號：WZ00000000000），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈鴉片類之陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，亦呈鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應，有應受尿液採驗人檢體採集送驗記錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年8月26日出具之濫用藥物檢驗報告可稽（見偵查卷第3、5頁），足認被告上開出於任意性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應與依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於執行完畢後5年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，經起訴及判處罪刑確定等情，有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第19頁反面-20頁反面、24頁反面），是本件被告上開施用毒品之犯行，距前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢日期雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後之5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，本院自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按海洛因，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因：⑴、施用第一級毒品案件，經本院以97年度上訴字第3220號判決判處有期徒刑1年，並經最高法院以97年度台上字第4910號判決駁回上訴確定，於99年10月29日執行完畢；⑵、復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第420號判決判處有期徒刑7月，並先後經本院以99年度上訴字第230號及最高法院以100年度台上字第2272號判決駁回上訴確定；⑶、又因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第504號判決判處有期徒刑9月確定。上開⑵、⑶所示案件，經臺灣士林地方法院以100年度聲字第1937號裁定定應執行為有期徒刑1年3月確定；⑷、更因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第668號判決判處有期徒刑10月，並經本院以101年度上訴字第87號判決駁回上訴確定。上開⑵、⑶、⑷所示之罪接續執行，甫於102年8月31日縮短刑期執行完畢，有本院之被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第23-24頁正面、26頁正面），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告施用第一級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑之程序後，仍無法戒除毒癮，復為本件犯行，因認其戒絕毒品之意志不堅，定力不足，惟念其犯後坦認犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其為高中肄業之教育程度、已婚、有1名成年子女、從事清潔工作及月薪約新臺幣2萬餘元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月；並說明被告持以供其施用海洛因之注射針筒，經其於原審供稱業已丟棄，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，經核原審認事用法均無違誤。再查被告所犯施用第一級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，且應依累犯規定加重其刑，原審既已詳為酌考上開各項科刑事由，而有期徒刑11月亦屬低度量刑，並無過重之情事。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，並無量刑或定應執行刑過重或違反罪刑相當、比例原則及公平原則之情形，被告上訴指摘原判決量刑過重，並請求判處得易科罰金之刑，以利其就醫治療所罹疾病，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國104年3月17日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國104年3月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。