裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第377號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第377號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現在臺灣臺南監獄臺南分監另案執行中）選任辯護人 蔡敬文 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度營偵字第168號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品共柒罪，累犯，各處有期徒刑壹拾年，如附表所示各次犯罪所得財物均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹拾參年，犯罪所得財物新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經本院以91年度營簡字第242號判決判處有期徒刑6月，於民國（下同）91年11月4日判決確定，並於92年6月26日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣，竟仍各基於販賣海洛因之犯意，以門號0000000000及0000000000號行動電話作為聯絡工具，與 鄭天生 持用之門號0000000000號行動電話聯絡，分別於附表所示之時、地，以新臺幣（下同）1,000元至2,000元之代價，先後販賣微量之海洛因與鄭天生共計7次，獲利共計8,000元。嗣為警循線查獲。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之1第2項分別定有明文。經查：本件證人鄭天生於警詢時所為之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。而證人鄭天生於檢察官偵訊時具結後之供述，因刑事訴訟法未規定偵查中有交互詰問制度之適用，亦未明定偵查中訊問證人必須傳喚被告使之得以在場，而事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，且核其證述作成之時，非有顯不可信之情況，是依前開法條規定，應認具有證據能力（最高法院96年度臺上字第1870號判決參照）。
二、又證人鄭天生所使用門號0000000000號行動電話之監聽譯文，係依據臺灣嘉義地方法院檢察署95年嘉檢慎信聲監字第380號及95年嘉檢慎信聲監續字第478號等通訊監察書所製作，有上開通訊監察書影本2紙附卷可證（見本院卷第54頁、57頁），均屬於依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，且經本院於審理期日依法提示予被告及辯護人表示意見，被告及辯護人亦皆未爭執監聽譯文內容之合法性及真正（見本院卷第65至66頁），則該等監聽譯文自得採為本件認定犯罪事實之證據（最高法院95年度臺上字第4023號及96年度臺上字第1177號判決意旨參照）。
貳、論罪科刑部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵審中均自白承認（見96年度營偵字第442號卷第49至50頁，本院卷第65頁），並經證人鄭天生於偵查中結證綦詳（見96年度營偵字第442號卷第37至40頁），復有證人鄭天生所使用門號0000000000號之行動電話監聽譯文在卷可查（見警卷第22至30頁），而海洛因物稀價昂，取得不易，且政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣，又海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，屬違禁物，無論持有、販賣均將遭刑罰之制裁，且販賣海洛因非可公然為之，均有其獨特之販售路線及管道，而販毒者復可任意增減其分裝之數量，每次買賣之價量，亦隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，參諸海洛因物稀價昂，政府查禁森嚴，再加以販賣犯行罪重刑峻，被告與購買毒品者並非至親，當無可能甘冒重典而按購入原價轉售，是被告前開販賣行為顯有營利意圖；可認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告於附表所示時、地，販賣第一級毒品海洛因共7次之犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。至被告持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。而觀毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，尚難認係集合犯（最高法院96年度臺上字第6048號判決參照），故被告上開販賣海洛因7次之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又起訴書附表編號五所示時、地更正如本件判決附表編號五所示。㈡又被告前因竊盜案件，經本院以91年度營簡字第242號判處有期徒刑6月，於
91年11月4日判決確定，並於92年6月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可查（見本院卷第15頁），竟仍於92年6月26日執行完畢之5年內即如附表所示之時間，以故意再犯本件法定刑為死刑或無期徒刑之販賣第一級毒品罪共7罪，均核與刑法第47條第1項所定之累犯要件相符，各應論以累犯，並加重其刑（惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑；至於刑法第64條第1項及第65條第1項規定，死期及無期徒刑不得加重，係刑法第47條第1項所定累犯法律效果之特別規定，與累犯之構成要件無涉，附為說明）。㈢另本件被告乙○○自95年5月起至同年8月26日止，曾在嘉義縣水上機場附近，向 林昭文 每次購買海洛因1萬2千元左右，共約30次以上，林昭文確有該等販賣海洛因予本件被告乙○○犯行，因之判處罪刑等情，有本院96年度訴字第668號被告林昭文販毒案件判決正本1份附卷 可佐 （見本院卷第17至21頁），而臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦該署96年度偵字第290號被告林昭文販毒案件時，曾電詢該案承辦員警，認確林昭文販毒案件係由本件被告乙○○之檢舉而查獲，亦有臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第906號判決影本1件附卷足憑（見本院卷第33至45頁），可認本件被告乙○○之上手林昭文係由乙○○供出毒品來源，因而查獲，核與毒品危害防制條例第17條規定之要件相符，本件自得依法減輕其刑。㈣而被告雖有上開販賣第一級毒品犯行，然觀之被告每次販賣第一級毒品所得，大多為1,000元，僅其中1次販賣所得為2,000元，未若一般中、大盤者動輒數十萬元之暴利，再者，被告於附表所示販賣第一級毒品海洛因之期間內（即95年7月6日至95年7月22日）亦曾多次施用海洛因，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件及本院95年度訴字第1687號判決在卷可參（見本院卷第7頁、第70至72頁），足見被告自己亦身染毒癮，故被告為供自己吸毒，鋌而走險，以毒養毒，亦不若己身非遭毒害之人，卻專為牟利而販賣毒品，危害國民身心健康之毒梟惡性重大，且其於另案中提供其毒品上游來源供警追查（見本院卷第43頁），於審理時復已坦承全部之7次犯行，應有悔意，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，倘處以法定最低刑度，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條規定，各酌減其刑；並先加後遞減輕之。
三、爰審酌被告明知海洛因係屬第一級毒品，卻為貪圖不法利益而販賣他人施用，不僅危害社會治安，並嚴重戕害國民身心健康，惟念及被告販賣之對象人數、時間長短、次數多寡，及其因犯罪所得之利益甚微，暨被告犯後已坦承全部犯行，且於另案中積極提供毒品上游來源，應有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。查被告本件販賣第一級毒品7次所得之財物共計8,000元，業見前述，則該等財物雖均未據扣案，仍應依上開條文規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於被告販賣本件毒品所持用之聯絡工具即門號0000000000及0000000000號行動電話均未於本件案件扣案，為免沒收之累，爰不宣告沒收之。而門號0000000000及0000000000號行動電話尚乏證據認與本件犯行有關，亦不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第八庭審判長法官彭喜有
法官李東柏法官盧鳳田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國97年5月14日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────────┬─────────┐│編號│時間（95年）│地點（臺南縣）│販賣所得（新臺幣）│├──┼──────┼────────────┼─────────┤│一│7月6日下午1│新營市○○○路全聯購物中│1000元│││時許│心││├──┼──────┼────────────┼─────────┤│二│7月6日下午10│新營市○○路台糖加油站│1000元│││時許│││├──┼──────┼────────────┼─────────┤│三│7月7日下午1│新營市土庫里 卯舍 某紅綠燈│1000元│││時許│下││├──┼──────┼────────────┼─────────┤│四│7月8日下午3│新營市王公廟│1000元│││時許│││├──┼──────┼────────────┼─────────┤│五│7月10日上午│新營市代表會附近之超商│2000元│││9時許│││├──┼──────┼────────────┼─────────┤│六│7月11日上午│新營市代表會│1000元│││1時許│││├──┼──────┼────────────┼─────────┤│七│7月22日下午│新營市屈臣氏商店附近│1000元│││6時許│││└──┴──────┴────────────┴─────────┘