裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第3140號刑事判決
裁判日期：民國98年08月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第3140號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告辛○○
寄馬祖北竿郵政91052附19號信箱上訴人即被告丁○○
號00號選任辯護人 楊大德 律師上訴人即被告庚○○
號選任辯護人 林易佑 律師被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2105號中華民國97年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第7452、7610、8297、8801、10771號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、庚○○部分撤銷。
丁○○犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力之制式半自動手槍壹枝（菲律賓ARMOSCOR廠，1911A1-09FSGI型，槍枝管制編號0000000000號、含彈匣壹個）沒收。
庚○○犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力之制式半自動手槍壹枝（菲律賓ARMOSCOR廠，1911A1-09FSGI型，槍枝管制編號0000000000號、含彈匣壹個）沒收。
其餘上訴駁回。
辛○○緩刑貳年。
事實
一、緣戊○○（其所涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件部分業經原審判處應執行有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算1日，戊○○上訴於本院後，於98年2年23日撤回上訴而告確定）之弟所騎乘之機車遭 陳泓旭 及其友人所破壞，又遭對方嗆聲，雙方遂相約於民國97年1月8日晚間11時許，在臺中縣○○鄉○○村○○路「朝天宮」前進行談判。戊○○乃於同日晚間，邀同己○○（其所涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件部分業經原審判處應執行有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1仟元折算1日，戊○○上訴於本院後，於98年
2年23日撤回上訴而告確定）、丙○○（另行審結）及綽號「 阿瑋 」之真實身分不詳之成年人共同前往，並透過丙○○代為邀同辛○○、 遲曜廷 、 廖建勛 、 范涼慈 等人（遲曜廷經原審判決有期徒刑5月、廖建勛、范涼慈經原審分別判處有期徒刑6月，均未上訴而告確定）共同前往助陣。為此談判，己○○遂攜帶其於94年間，在臺中市大坑山區某處，自綽號「臭嘴」之真實身分不詳之友人處，收受具有殺傷力之制式半自動手槍1枝（菲律賓ARMOSCOR廠，1911A1-09FSGI型，槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）及子彈若干發，丙○○則攜帶於96年間，在其住處即臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號，收受由友人 施禹聖 所交付之具殺傷力改造仿BERETTA廠92FS型半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及數量不詳之子彈前往助陣。渠等（含阿瑋及其朋友2人）於該日晚間，先於大里市「阿拉丁自助式KTV」（原審判決誤繕為「阿拉丁卡拉OK」）集合，並由戊○○持開山刀1把，廖建勛自丙○○處取得鐵棍及棒球鋁棒各1支，廖建勛乃將其中之棒球鋁棒1支交予遲曜廷，另范涼慈則持甩棍1枝、「阿瑋」及其不詳姓名之朋友2人則持開山刀1把；分別以廖建勛、范涼慈、遲曜廷搭乘由辛○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車（深綠色、豐田廠牌），丙○○及己○○搭乘戊○○向甲○○借用之車牌號碼0000-00號自用小客車（黑色、 馬自達 廠牌，由丙○○駕駛）、「阿瑋」等3人共乘另1車號不詳之銀色三菱廠牌自用小客車之方式前往朝天宮。甫到場，渠等分別持械下車，丙○○及己○○2人即以上開槍彈對空鳴槍。丙○○擊發1發後，槍枝即發生卡彈之狀況，而己○○則擊發5發（未有人受槍傷，5顆彈殼均遺留在現場）。對方因聽見槍聲大作，乃一轟而散，混亂中，壬○○遭戊○○及廖建勛等人持械毆傷（傷害部分業經壬○○撤回告訴，另由原審判決公訴不受理）。
二、辛○○與戊○○、丙○○、己○○、廖建勛、范涼慈、遲曜廷、「阿瑋」等人另共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，戊○○等人控制壬○○之行動自由，並強押壬○○進入丙○○所駕駛車號000-00號自小客車後座中間，由戊○○、己○○在旁監看，丙○○負責駕駛該自小客車之方式，將壬○○載往臺中縣烏日鄉東園村溪南某不詳地點堤防，而以此強暴之方法，剝奪壬○○之行動自由，並在烏日鄉溪南該不詳地點堤防處，以毆打、凌虐之方式拷問壬○○，逼問對方係何人叫來支援，甚至嚇令壬○○將全身衣物脫下，脅迫其手淫，如有不從，即要將之殺害，致壬○○心生畏懼，不得已而依其等之命令行之。之後渠等始將壬○○載至烏日溪南夜市釋放，總計壬○○被剝奪他人行動自由約30分鐘。
三、己○○及丙○○於犯案後，因不敢將槍枝隨身攜帶，乃暫時將上開槍枝、子彈交予戊○○，戊○○則將之暫時藏放在當時借住之甲○○之位於臺中市○○路○段○號9樓之住處。嗣於97年1月間某日，戊○○向己○○、丙○○表示員警極可能前往甲○○上開住處查緝，己○○、丙○○乃取回上開槍枝。惟嗣後，己○○向戊○○表示事情係因其而起，要求戊○○必須負責，乃於同年2月初某日，又將上開制式半自動手槍（菲律賓ARMOSCOR廠，1911A1-09FSGI型，槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）及子彈交給戊○○，要戊○○自行處理。戊○○乃於同年2月間某日，攜帶該制式手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈1顆（該顆具有殺傷力之子彈業因鑑驗已試射擊發滅）、不具殺傷力之非制式子彈1顆前往友人庚○○位於臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號住處委託庚○○代為藏放，庚○○明知非經中央主管機關許可，不得寄藏或持有具有殺傷力之制式手槍及子彈，竟仍基於受託寄藏之犯意，將上開槍、彈藏置在其前述住處衣櫥內。迨至同年3月底，庚○○因不願再冒險保管該槍、彈，乃在其住處，將上開槍、彈交給友人丁○○保管，丁○○亦明知庚○○所交付之上開槍、彈係屬違禁物，非經主管機關許可，不得無故寄藏持有，竟基於寄藏之犯意，受庚○○之委託而代為寄藏上開槍、彈，乃將上開槍彈攜回其位於臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄○○號住處，並藏放於其住處車庫內之工具箱中。嗣經內政部警政署刑事警察局員警依據目擊證人所提供之案發現場之車牌號碼，循線進行追查，陸續通知及拘提相關人員到案，始逐步查悉上情。戊○○並向警方人員供承將上開槍彈寄放在庚○○住處，經戊○○帶同警方人員前往庚○○住處查緝，庚○○乃供稱已上開槍彈轉手交給丁○○寄藏，因而於97年4月2日12時25分許，自丁○○上開住處扣得上開制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）、具殺傷力之非制式子彈1顆、不具殺傷力之非制式子彈1顆及供包裹扣案槍彈之襪子5只。
四、案經內政部警政署刑事警察局及臺中縣警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。查證人即共同被告戊○○、丙○○、己○○、廖建勛、范涼慈、丁○○、庚○○、遲曜廷及證人陳泓旭於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性。是以證人戊○○、丙○○、己○○、廖建勛、范涼慈、丁○○、庚○○、遲曜廷於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，揆諸前開說明，當有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第186條規定：「證人應命具結。但有下列情
形之一者，不得令其具結：未滿16歲者。因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」。本件證人即被害人壬○○係00年0月00日出生，有其年籍資料在卷可按，於97年5月7日檢察官偵查訊問時，既尚未滿16歲，依前揭規定，自毋庸具結，是證人壬○○於檢察官偵查時所為之證述，既未有何不法取供之情，客觀上並無顯不可信之情況存在，自具有證據能力。
㈢再者，按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機
關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故卷附內政部警政署刑事警察局97年4月28日刑鑑字第0970052953號槍彈鑑定書1份（97年度偵字第8801號卷第9-13頁），係就本件扣得槍枝、子彈及彈殼鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
㈣又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5第1項、第2項所明文規定。查本件判決其餘後述引為證據資料，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）辛○○、丁○○、庚○○、甲○○及其辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均應有證據能力。
㈤又扣案之改造手槍及子彈，係被告庚○○、丁○○帶同員警
至前揭藏放地點所起獲查扣，證據取得程序並無不法可言；而卷附照片係拍攝扣案物品及起獲地點之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法第164條第1項、第165條第1項之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於被告辛○○共同剝奪他人行動自由部分﹕
⒈訊據上訴人即被告（下稱被告）辛○○ 矢口 否認有何剝奪他
人行動自由之犯行，辯稱﹕伊雖有駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載廖建勛、范涼慈及 遲曜庭 等前往案發現場，但伊一直都在車上，從頭到尾都沒有下車，並未參與鬥毆及挾持壬○○云云。
⒉惟查﹕
⑴按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議著有釋字第109號解釋）。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年度台上字第1886號判例意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。
⑵本件被告辛○○與共犯戊○○、己○○、丙○○、廖建勛、
范涼慈、遲曜廷等人於前往「朝天宮」之前，先行相約在大里市「阿拉丁自助式KTV」門口會合，當時係丙○○駕駛車號0000-00號自用小客車搭載戊○○、己○○，被告辛○○駕駛車號00-0000號自用小客車搭載廖建勛、范涼慈、遲曜廷乙節，業據被告辛○○於警詢、偵訊供承明確，並經證人即戊○○、丙○○、己○○、廖建勛、范涼慈、遲曜廷證述明確，此部分之事實堪可認定。
⑶而在「阿拉丁自助式KTV」會合之當時，由丙○○提供棒球
鋁棒及鐵棍各1支予廖建勛，廖建勛再帶回被告辛○○駕駛之車上，廖建勛並將棒球鋁棒交予遲曜廷之事實，已據被告辛○○供承：「‧‧廖建勛與綽號『 小朱 』約在大里市○○路『阿拉丁自助式KTV』門口會合，當時共有3台車在現場，我前面停一台黑色馬自達休旅車，後面停一部銀色三菱轎車，車牌我不知道，我們車上只有廖建勛下車至前方黑色休旅車與『小朱』、『 阿強 』講事情後，廖建勛拿1支鐵棍、另拿1支鋁棒上車，鐵棍他自己拿，他把鋁棒給我哥遲曜廷‧‧‧」等語甚明（警卷第109頁），並經證人即共同被告廖建勛於97年2月15日偵訊時具結證稱：當天晚上伊跟范涼慈、遲曜廷、辛○○一起坐車去，彼等先在大裡市靠近仁愛醫院的一家網咖前跟丙○○他們會合，之後再去「阿拉丁自助式KTV」，在這裡己○○再上丙○○的車；丙○○有拿1支鐵棍、1支球棒給伊，伊把棒球棒拿給遲曜廷等語（見97年度他字第386號卷【下稱他字卷】第164、165頁）；及證人即共同被告范涼慈於97年2月15日訊時具結證稱﹕「小朱」的黑色馬自達車上的人拿下兩根棍棒，都交給廖建勛，廖建勛再分1支給遲曜廷等語（見他字卷第145頁）可證。⑷再者，戊○○等人甫到達「朝天宮」現場隨即下車衝向對方
人群，亦即雙方人馬未行談判即開始鬥毆乙節，有被害人壬○○於原審97年9月30日審理時具結證稱：伊於97年1月8日晚上11時許在烏日朝天宮，是因國中徐姓同學叫伊到那邊，伊在現場時原在講電話，講完電話之後就看到一群人衝過來，伊就趕快跑，結果就被抓到，也有被刀砍到等語明確（見原審卷第236頁）。由前述被告辛○○及共犯戊○○等人到達「朝天宮」現場之前先行會合準備武器，及一抵達現場未行談判即衝向對方開始鬥毆等節，足證被告辛○○於事前即對戊○○、丙○○等人持鐵棍、棒球鋁棒等物，係欲與人鬥毆之事知之甚詳。
⑸又被告辛○○自承其有開車到「朝天宮」現場及跟車到達烏
日鄉溪南某處及看到有人被押上黑色休旅車上等情。而證人即共同被告范涼慈於偵查中具結證稱﹕其有聽到有人提議把被害人押到車上，聽聲音好像是「小朱」說的，後來就把被害人押上馬自達車載到一個很暗的地方，三台車到那裡後，除了辛○○外其他人都下車，辛○○把車開去外面等等語（見他字卷第146頁）；證人即共同被告廖建勛於偵查中具結證稱﹕被害人被打之後，其聽到好像是丙○○說把被害人押走，後來再開了15到20分鐘到一個大水溝那裡，除了辛○○外其他人都有下車，把那個人圍住等語（見他字卷第16
5頁）。由此觀之，足證被告辛○○於「朝天宮」現場，至少看見被害人壬○○遭到共同前至「朝天宮」之同伴強押上車，亦即被告辛○○對於同伴共同剝奪被害人行動自由之行為，已有相互之認識；而被告辛○○在此認知之下，竟仍繼續開車搭載遲曜廷、廖建勛、范涼慈，追隨強押被害人之黑色休旅車到達烏日鄉溪南某不詳地點堤防現場，而當時在被告辛○○所駕駛車上之廖建勛、范涼慈並在溪南現場下車將被害人壬○○圍住，嗣後復搭載廖建勛、范涼慈等人離開現場，足徵被告辛○○顯係以共同犯罪之意思參與，則其所為非雖構成要件之行為，衡諸前揭說明，亦應成立共同正犯。⑹綜上所述，被告辛○○前揭所辯，核係飾卸之詞，一無可採
。事證已臻明確，被告辛○○前開犯行至堪認定，應依法論科。
㈡關於上訴人庚○○、丁○○寄藏手槍及子彈部分：
⒈訊據上訴人即被告（下稱被告）庚○○固不否認有將扣案之
制式半自動手槍（菲律賓ARMOSCOR廠，1911A1-09FSGI型，槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）及子彈交給丁○○保管，惟仕矢口否認有何寄藏槍枝、子彈之犯行，辯稱：伊不知戊○○槍枝及子彈放在伊家中衣櫥內，後來伊才發現衣櫥內有槍云云；訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○固不否認上開制式半自動手槍（菲律賓ARMOSCOR廠，1911A1-09FSGI型，槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）及子彈等物品係庚○○委託伊保管，及事後為警於其住處查獲上開槍彈之事實，惟矢口否認有何寄藏槍枝及子彈之犯行，辯稱：伊係被冤枉的，我不知道庚○○交給伊保管之物品係槍彈云云。
⒉惟查：
⑴戊○○於97年2月間某日，將上開制式半自動手槍（菲律賓
ARMOSCOR廠，1911A1-09FSGI型，槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈1顆（該顆具有殺傷力之子彈業因鑑驗已試射擊發滅）、不具殺傷力之非制式子彈1顆，攜往被告庚○○位於臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號住處寄藏，被告庚○○將上開槍、彈藏置在其上開住處衣櫥內。之後，被告庚○○因不願再冒險持有該槍、彈，乃將之交給被告丁○○保管，被告丁○○予以收受並寄藏於其位於臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄○○號住處車庫內內之工具箱內，嗣於97年4月2日12時25分許，為警自丁○○上開住處扣得上開制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）、子彈2顆等情，已據被告庚○○、丁○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時供陳不諱，核與證人戊○○、證人即執行搜索之警員子○○於本院98年7月28日審理時證述之情節相符，復有自願受搜同意搜索書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第130-133頁）及搜索現場時所拍攝之槍彈照片、現場照片（警卷第63頁、第209-218頁）在卷可稽，並有上開物品扣案可資佐證。而上開扣案之手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」及「試射法」鑑驗結果，認：鑑驗結果，認：「送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為菲律賓ARMSCOR廠1911A1-09FSGI型，槍號為0000000，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。‧‧送鑑子彈貳顆，鑑定情形如下：㈠壹顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0m
m金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡壹顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，不具底火及火藥，認不具殺傷力。」等情，有局97年4月28日刑鑑字第0970052953號槍彈鑑定書1份在卷可稽（97年度偵字第8801號卷第9-13頁），足見前揭扣案之槍枝、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈無疑。
⑵被告庚○○於97年4月2日警詢時稱：「於今97年2月份他（
指戊○○）有寄（藏）放不知名東西在我的房間內，事後於
3月底在我的衣櫃中發現有用黑色包裹起來我用手摸裡面可能是壹把手槍。‧‧（當時你發現該把可能是槍枝的東西後你做何處理？）當時我心想把槍枝可能是戊○○所寄（藏）的，於是我找了他二天都沒有找到人，才會將該把槍枝叫丁○○拿回去他的住處寄（藏）。‧‧（為何你當時發現何能是戊○○所寄藏的槍枝為何不主動向警方報案？又拿去交給丁○○寄藏用意何在？）當時我有想向警方報案，但是心想東西不是我的才沒有向警方報案，會拿去丁○○住所寄藏是想等戊○○出現再還給他。」等語（警卷㈠第17、18頁）、於97年4月25日偵訊時稱：「（戊○○什麼時候把槍放在你你有沒有找到他放的東西？）我找不到，直到3月底我換衣服時才看到的‧‧（你換衣服發現槍枝時情形如何？）槍用襪子包著，襪子包著的形狀、重量，我一拿就知道是槍了。（發現之後你如何處理？）本來想交給警察，但是東西又不是我的，我就在三月底借放到丁○○家。」等語（97年度偵字第8297號卷第13-14頁），被告庚○○雖稱戊○○未曾告知寄藏槍枝在伊住處，然前揭扣案之手槍及子彈非但係屬違禁物品，價值不斐，且該槍曾涉及前述在烏日「朝天宮」發生之槍擊案件，除非戊○○有意拋棄其所有或占有，否則在戊○○因為免遭查緝而需將該等槍彈暫時放置於被告庚○○房間衣櫥內時，戊○○自會告知被告庚○○其所藏放之物品為何，並請被告庚○○妥為保管為是，而以被告庚○○於偵訊時供稱：「‧‧2月底他（指戊○○）來那次，過1、2天他打電話給我說我房間裡有東西‧‧」等語以觀，顯見戊○○並無拋棄對扣案槍、彈之所有之意。因之，倘如被告庚○○所言，戊○○並未告知藏放於衣櫥內之物品乃具殺傷力之槍彈，則在被告庚○○事後偶然發現其房間衣櫥內之物品係違禁物時，被告庚○○極有可能將之任意丟棄或交由警方處理，此時，戊○○非但將憑空損失上開槍、彈，並有遭警方循線追緝到案之可能，戊○○應無為此不利於己之舉動之理，是被告庚○○辯稱戊○○於寄放之際並未告知寄放之物乃具殺傷力之槍、彈一情，顯與常理有悖，委無可採。再者，上開槍、彈體積非小，縱以襪子包裹，亦極易為人察覺，此由被告庚○○供承：「槍用襪子包著，襪子包著的形狀、重量，我一拿就知道是槍了。」等語即知，被告庚○○竟辯稱伊係於97年3月底始在房間衣櫥內發現扣案之槍、彈，實與常情有違。況被告庚○○果真無意為戊○○寄藏前揭槍、彈，在其所稱於97年3月底底發現其房間衣櫥內放置該等違禁物品後，且又遍尋不著戊○○之情形下，被告庚○○理應儘速將上開槍、彈送交員警處理，藉以釐清責任務求自保，豈須將該等槍、彈交由丁○○帶回住處藏放？尤其被告庚○○於97年4月2日警詢時稱：「‧‧（為何你當時發現何能是戊○○所寄藏的槍枝為何不主動向警方報案？又拿去交給丁○○寄藏用意何在？）當時我有想向警方報案，但是心想東西不是我的才沒有向警方報案，會拿去丁○○住所寄藏是想等戊○○出現再還給他。」等語，益見被告庚○○確有為戊○○保管前揭扣案之槍、彈以待日後歸還之意。準此以言，被告庚○○前揭所辯伊不知戊○○將上開槍、彈放在伊房間衣櫥內，而係遲至97年3月底才發現，伊並無寄藏上開槍、彈之犯罪故意云云，均屬無據，不足採信。綜上所陳，本案事證已臻明確，被告庚○○犯行至堪認定，應依法論科。
⑶被告丁○○於原審審理時對上開犯行原已坦承不諱，於本院
準備程序時翻異前供並改稱：伊不知庚○○交予伊保管之物品為何云云。惟，被告丁○○於97年4月2日警詢時稱：「（庚○○何時地將該把槍及子彈2顆交給你？）庚○○於97年3月底的某一個禮拜日晚上19、20時許，在臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號拿給我，當時庚○○拿給我時是以黑色襪子包著該槍彈（就是警方起獲時之包裝形狀）給我，告訴我這東西很重要，要我先放好，於是我就拿回家的車庫放在工具箱內至今我都沒有再碰觸過。」（警卷㈠第2頁），而證人即共同被告庚○○於本院審理時亦證稱：「‧‧（你將槍交給丁○○的時候有沒有特別交代什麼話？）我當時有說這是很重要的東西，請他幫我保管。」等語，顯然被告 吳瑞 知悉庚○○委託其保管之物乃係重要之物品，衡情對於他人交付保管之重要物品，理應與對方詳加核對，否則將來歸還時，苟有差池，豈不徒生紛擾，是被告丁○○稱其並未查看庚○○所交付之物品為何，即予以保管云云，顯與常情有違。再者，被告丁○○將扣案之槍彈摧回處藏放時，係將槍彈藏置於車庫內之一個工具箱中，顯然庚○○應已告知被告丁○○該物品係槍、彈，故被告丁○○亦不願槍、彈放置在家中，而選擇藏放於車庫內之工具箱中，況依上所述，證人庚○○已供稱：「槍用襪子包著，襪子包著的形狀、重量，我一拿就知道是槍了。」等語，顯見扣案槍、彈雖以襪子包裹著，然仍可由外觀看出係槍枝，則被告丁○○實無不知之理。準此，被告丁○○確有於上開時、地，受同案被告庚○○之委託，而未經許可寄藏上開槍、彈之事實，被告丁○○所辯，顯係事後卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告丁○○之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠查被告庚○○、丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於97年11月26日修正公布第7條，並自同年月28日起生效施行。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項關於同條第1項至第3項未遂犯處罰之規定，移置於修正後第6項，並增訂第5項，惟就第4項之未經許可，寄藏第1項所列槍砲、彈藥罪，其構成要件及法定刑度均未變更，自非行為後法律有所變更，故毋庸為新舊法比較，而逕行適用裁判時即現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定論處（原審就部分雖漏未說明，然對判決結果不生影響，自不構成撤銷之理由），合先敘明。
㈡按刑法第302條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方
法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內，縱其所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為（最高法院74年台上字3404號判例意旨參照），是核被告辛○○所為，係犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪。被告辛○○與戊○○、丙○○、己○○、廖建勛、范涼慈、遲曜廷及綽號「阿瑋」之不詳人等間，就上開剝奪被害人壬○○之行動自由等犯罪事實，均全程在場，顯係未違背其本意，而以共犯之意思參與之。渠等就此有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈢按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2項係將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。查本件扣案之制式手槍及子彈，均具殺傷力，係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲及彈藥，被告庚○○係受同案被告戊○○之託而代為保管上開制式手槍、及被告丁○○係再受同案被告庚○○之託而代為保管該制式手槍，故被告丁○○、庚○○均係受寄代藏槍枝，而非為自己持有，參照上開最高法院判例意旨所示，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。是核被告庚○○、丁○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏手槍罪及第12條第4項非法寄藏子彈罪。
被告丁○○、庚○○以一寄藏行為而同時寄藏槍、彈，係一行為而觸犯數罪名，均為想像競合犯，應分別從較重之非法寄藏手槍罪論處。公訴意旨雖僅認被告庚○○、丁○○係涉犯非法寄藏手槍罪，然查，警方於97年4月2日在被告丁○○住處同時查獲上開制式手槍及子彈，而依被告庚○○、丁○○所述，渠等保管扣案槍、彈時，均係依現狀保管，未予更動，顯見當時戊○○交付庚○○保管之物品即包括制式手槍及子彈甚明，是公訴人雖未起訴被告庚○○、丁○○非法寄藏子彈之犯行，然此部分與前述公訴人起訴之非法寄藏手槍罪之部分具有想像競合之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得加以審究，附此敘明。另本案僅得證明被告丁○○自同案被告庚○○處受寄該槍枝、子彈，但並無證據足以證明被告丁○○有與同案被告庚○○共同犯意之聯絡，附此敘明。又查被告丁○○、庚○○未經許可寄藏扣案之制式手槍，該槍經鑑定結果定固具有殺傷力，已如前述，然被告丁○○、庚○○2人寄藏時間不長，迄未作為不法用途，該2人之性格尚非不可教化，其等罹最輕法定刑為有期徒刑5年之重罪，依本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確有情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
四、原審認被告辛○○犯行明確，因而適用刑法第302條第1項（原審判決據上論結欄漏引）、刑法第28條、第38條第1項第1款、第2款、第41條第1項前段（原審判決據上論結欄漏引）之規定，並審酌被告辛○○已賠償被害人壬○○損害，有被害人壬○○所提之97年10月16日和解書附卷可參，且其犯罪情節較其他共犯為輕等一切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，復說明扣案之制式手槍及改造手槍各1枝，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；扣案之開山刀1把，為共同被告戊○○所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告辛○○、上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查，被告辛○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，且案發後已與被害人壬○○達成和解，亦如前述，其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告不加負擔之緩刑2年，用啟自新。
五、原審認被告丁○○、庚○○罪行明確，應予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠公訴意旨僅起訴被告庚○○、丁○○係涉犯非法寄藏手槍罪，原審並未說明被告丁○○、庚○○另涉犯非法寄藏子彈之依據，逕論被告丁○○、庚○○另涉犯非法寄藏子彈罪，容有未洽；㈡扣案之襪子5只是否應沒收，原審未予說明，亦有未當、㈢扣案之制式手槍含彈匣1個，原審未予記載，難認有當。被告丁○○、庚○○上訴否認犯罪，惟本案事證已明，詳如前述，被告丁○○、庚○○所辯均係卸責之詞委無足採，被告丁○○、庚○○上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○、庚○○均明知未經許可不得寄藏槍、彈，竟無視法律規定而寄藏本件槍、彈，因而造成社會治安之潛在危害，本不宜寬貸，惟念其2人參與寄藏之槍枝僅1枝、子彈僅1顆，數量甚少，且其2人均未持以犯案等一切情狀，爰分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之制式手槍（菲律賓ARMOSCOR廠，1911A1-09FSGI型，槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之非制式子彈1顆，經送鑑定結果，經鑑定試射後，雖認具殺傷力，惟已因試射而滅失，而失其違禁物之性質，則不予宣告沒收。另扣案之非制式子彈1顆，經鑑定結果發現，不具底火及火藥，認不具殺傷力，已如前述，非屬違禁物，爰不予沒收。又扣案之襪子5只，雖係供包裹扣案槍、彈所用之物，惟無證據證明係被告庚○○或丁○○所有，復非違禁物，爰均不宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分﹕
一、公訴意旨略以﹕己○○及丙○○於犯案後，與戊○○於翌日（1月9日）凌晨約1、2時許，共同將上開自小客車開至甲○○位在臺中市○○路○段○號9樓住處返還，己○○及丙○○因不敢將槍枝隨身攜帶，乃暫時將上開槍枝、子彈交由被告甲○○保管，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪、第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項非法持有子彈罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，亦不得遽以自己片面之觀點，遽指其為違法（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號亦分別著有判例足資參照）。又其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例意旨亦可參照）。再依刑事訴訟法第154條所規定之禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使。若無足可證明被告從事犯罪構成要件之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及之某項罪名，而依其自辯過程蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。
三、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪、第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項非法持有子彈等罪行，無非係以同案被告丙○○、己○○於警詢及偵訊之供述，證人廖 榮國 （即車牌號碼0000-00號自小客車車主）之警詢筆錄及其電話簡訊內容照片，以及被告甲○○所用門號0000000000號電話之雙向通聯紀錄、被告己○○所用門號0000000000號電話之雙向通聯紀錄為其主要論據。訊據被告甲○○則堅詞否認涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪、第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項非法持有子彈罪等犯行，辯稱﹕伊並不知道己○○及丙○○有將槍放在伊住處等語。
四、證據能力：㈠查證人 廖榮國 於警詢中所為之陳述，係被告以外之人於司法
警察調查中所為之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之3所定各款之情形，且原審辯護人認此部分不具有證據能力，是以依前述規定，此部分自不得為證據。
㈡至本案下揭引用之其他供述證據及非供述證據，均經本院依
法踐行調查證據程序，而公訴人、被告甲○○及辯護人亦未爭執其證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力均無疑義。
五、經查：㈠同案被告己○○於97年4月2日於偵訊中具結證稱﹕該把制式
手槍是案發當天回甲○○家，在甲○○家交給戊○○，那時戊○○就住甲○○家，過沒多久戊○○說警察要去查，其就過去拿回來等語；同案被告丙○○於同日具結證稱﹕其於案發後將該改造手槍放在甲○○家，在過了幾天之後其才去拿回來，那時己○○還沒有把他的槍拿走，因為兩枝槍放在同一個包包裡等語；惟該2人均非證稱彼等將槍枝交付被告甲○○保管，參以本件係因戊○○與他人之糾紛而起，案發當晚戊○○係住在甲○○家，以及己○○、丙○○2人於事發幾日後即將槍枝取走之情況，則本件並不排除係由己○○及丙○○係將槍枝交付戊○○，僅因戊○○當時借住在甲○○之住家，故戊○○將槍枝放置在甲○○家中戊○○借住之房間中之可能性，尚難以槍枝係放置於甲○○家中之事實，遽認甲○○當然知悉及有非法持槍之犯意。
㈡證人廖榮國之電話簡訊內容照片，顯示係97年1月9日上午6
時50分傳送，內容記載「榮國：早上起床過來家裡幫我牽車去換車牌。卡子」，縱認該簡訊係被告甲○○發送予廖榮國，僅能推論被告甲○○因知悉其所有之自小客車涉犯某不欲為人知之行為，而要求他人更換車牌，以逃避查緝，尚難遽此即認被告甲○○當然知悉其自小客車涉犯非法持槍之犯行。
㈢另被告甲○○所用門號0000000000號電話之雙向通聯紀錄、
被告己○○所用門號0000000000號電話之雙向通聯紀錄，固可證明被告己○○及甲○○於案發後之97年1月9日凌晨均曾至南投縣草屯鎮，惟亦難依此認有公訴意旨所載之被告己○○將槍枝交付被告甲○○保管之事實。
六、綜上所述，檢察官所為舉證，尚有合理懷疑存在，而不足使本院確信被告甲○○有起訴書所載之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有何公訴人所指前述犯行，依前揭法條規定及說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。原審以被告甲○○之犯行不能證明而為被告甲○○無罪之諭知，經核其認事用法均無不合。檢察官就此部分提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第38條第1項第1款、第42條第3項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國98年8月13日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國98年8月13日