裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴更字第23號刑事判決
裁判日期：民國97年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴更字第23號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 張智超 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18414號），前經本院於中華民國96年6月26日以95年度訴字第2988號判決免訴，檢察官不服提出上訴，由臺灣高等法院於中華民國96年9月19日以96年度上訴字第3554號判決原判決撤銷，發回本院審理後，本院判決如下：
主文丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾肆年。扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重玖拾柒點捌玖公克沒收銷燬之，上開包裝海洛因之外包裝袋拾玖只、葡萄糖壹包、分裝袋壹佰柒拾伍只、分裝毒品之藥缽壹組及毒品分裝工具壹組，均沒收。
事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴緝字第41號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑
9月確定，於民國94年2月25日以易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎丙○○（綽號 仔仔 ）猶不知悔改，其與丁○○（待到案後另行審結）係情侶關係，二人於95年1月22日某時、在不詳地點，向姓名年籍均不詳綽號「 小剛 」之人，購入數量不詳之第一級毒品海洛因3大包後，部分供己施用，其餘即基於共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，藏放於二人同居之臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓住處內，欲俟機尋找購毒之人。嗣於95年1月24日凌晨5時許，丙○○之友人甲○○因海洛因毒癮發作，致電丙○○，向丙○○表示欲購買價格約新臺幣（下同）1、2千元，數量不詳之第一級毒品海洛因，雙方約定在甲○○位在臺北縣蘆洲市○○街○○號2樓住處進行交易，約數小時後，丙○○即與丁○○攜帶上開數量不詳之第一級毒品海洛因3大包、葡萄糖1包、分裝袋175只、分裝毒品之藥缽1組及毒品分裝工具1組等物品至甲○○上址住處，除當場贈與數量不詳之第一級毒品海洛因予甲○○施用（此部分犯行未經起訴）外，並與丁○○在甲○○住處房間內，以上開自備之葡萄糖
1包、分裝袋、分裝毒品之藥缽及毒品分裝工具，分裝稀釋上開3大包海洛因。迄至95年1月24日下午3時30分許，丙○○、丁○○正在分裝海洛因時，寶榮國際資融股份有限公司法務專員 楊景鈞 陪同警員至甲○○上址住處進行民事假扣押之勘查，在上址之甲○○、乙○○、丙○○、丁○○誤以為警察至上址查緝，甲○○即開門往樓上奔逃，乙○○則躲藏在客廳天花板內，另丙○○、丁○○則自上址房間內跳窗逃逸，經警即時逮獲甲○○、乙○○，並在上址房間內扣得海洛因2大包及17小包（合計驗餘淨重97.89公克，純度28.01%，純質淨重27.42公克）、葡萄糖1包、分裝袋175只、分裝毒品之藥缽1組、毒品分裝工具1組、手機11支及
SIM卡6張等物品，經循線查獲，始悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分：
(一)按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（97年度台上字第1373號判決意旨參照）。查證人丁○○、甲○○於檢察官訊問時，係經檢察官依被告身分傳喚到庭訊問，本無庸具結，證人丁○○經本院合法傳喚、拘提，均未到庭具結證述，有傳喚不能之情形，本院自無從踐行刑事訴訟法第287條之2所規定之調查程序，然綜觀全案資料，並未發現共同被告丁○○之陳述有何顯不可信之情況，本院審酌其陳述時之情況，認以其審判外之陳述作為本案證據並無不當，揆諸上開最高法院判決意旨，認有證據能力。至證人甲○○於本院審理時業以證人身分具結證述，並經被告丙○○及辯護人對之為反對詰問，按諸上開最高法院之判決意旨，應認證人甲○○上述非以證人身分而在檢察官面前所為未經具結之陳述，並無顯不可信之情況，自有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不否認與丁○○係情侶關係，於上揭時間與丁○○至甲○○上址住處，並跳樓逃逸之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：扣案之海洛因並非伊所有，而係丁○○所有，伊並未與丁○○意圖販賣而共同持有海洛因云云。經查：
(一)扣案之19包海洛因係被告丙○○、丁○○一同攜至上址，嗣其等於警方前來查緝時跳窗逃逸乙節，業據被告丙○○於偵查中供陳：「（那天為何要帶大量海洛因前去？）海洛因正好在身上，我們（指伊與丁○○）人在外面。」、「（你和丁○○帶去之大量海洛因，於何時、地，以何代價購得？）前一天去社子跟小剛賒購大約80萬元。」、「（為何要買如此大量，且為塊狀之海洛因？用途為何？）這樣買回來自己稀釋會比較便宜，我們要用來吸的。」、「（葡萄糖也是你和丁○○帶去的？）對。」、「（帶葡萄糖去做什麼？）稀釋。」、「（你住處同在蘆洲，為何你們要挑甲○○住處來稀釋海洛因？）因為人正好在外面。」及「（甲○○知不知道你們帶這麼多海洛因去？）我不確定他知不知道這麼多，但他知道我們有帶海洛因。」等情明確（詳95年度偵字第18
141號偵查卷第13頁、第14頁），被告丁○○亦於偵查中供陳：「（上開毒品何人所有？何用？）是我在查獲前二、三天在社子用一兩27萬元跟小剛拿的，共拿三兩，整塊的，共三塊，包成三包，是純的，還沒有稀釋。」、「（何以持有大量之塊狀毒品前往甲○○住處？何用？）我都隨身攜帶。當時我就帶著那三塊，到甲○○那邊才分裝。…我聊完天就向丁（指甲○○）借房間弄毒品，當時 丁有 叫我請他，我不請他，我當時有跟甲○○說要跟他借房間，我跟他說我要用一下東西，…我在房間內分裝毒品，我是隨便分，先將一塊海洛因分成等重十七包，第二塊還沒有分，我還有帶葡萄糖去。」等語綦詳（詳同上偵查卷第59頁、第60頁），再觀諸證人甲○○於偵查中所稱：扣案海洛因係綽號「仔仔」丙○○攜至現場等情（詳95年度偵字第2520號偵查卷第157頁、第398頁，95年度偵字第18414號偵查卷第41頁、第42頁），另於本院審理時先後具結證稱：「（檢察官問：當天你打電話給另一個仔仔是做什麼？）蘆洲長安街那裡是我哥哥的房子，我當天毒癮發作，打電話請仔仔帶海洛因過來，那個仔仔就提了一個袋子過來，裡面裝什麼東西我不清楚」、「那個仔仔來了以後，就請我借一間房間給她，她說她有事情要處理，我說好，她就拿壹包海洛因給我，那包海洛因沒有超過1公克，我本來要拿錢給她，那個仔仔沒有講價錢，我自己衡量，就拿了壹仟元給她，但仔仔沒有收，之後仔仔和另兩名男子就一起進入房間，他們在房間做什麼我不清楚」、「（檢察官問：當天仔仔和另兩名男子進來時，是誰拿著手提袋？）是仔仔」、「仔仔她是賣海洛因的，因戒毒三天受不了了，所以我打電話給仔仔，她拿毒品來給我我很感激她，我本來要拿錢給她，但是她沒有收」、「因為我打電話打很久她才來，所以我當然就抱怨一下，然後仔仔就說好啦好啦就把毒品塞給我，她就問我家裡有沒有空房間，我說有，她就進到空房間說要弄東西」等語（詳本院95年度訴字第2988號卷第90-91頁、本院97年6月17日審判筆錄第4-5頁），足認扣案之海洛因19包，乃被告丙○○、丁○○共同持有，且係證人甲○○致電被告丙○○，欲向被告丙○○購買海洛因解癮，被告丙○○始與被告丁○○攜帶上開扣案之海洛因前往甲○○住處無訛，其等二人確有販賣第一級毒品海洛因之意圖，殆無疑義。至證人甲○○於本院審理時雖證述：案發當日攜帶海洛因到場之仔仔，並非被告丙○○等語（詳本院97年6月17日審判筆錄第6頁），然該次證述已與甲○○於偵查中之供述相齟齬，且被告丙○○之綽號係仔仔，其於95年1月24日與丁○○一同至甲○○住處，當日該處只有她一名女子乙節，業據被告丙○○於本院97年6月17日審理時供述明確（詳該次筆錄第8-9頁），益證95年1月24日與被告丁○○攜帶第一級海洛因至甲○○住處即係被告丙○○無誤，證人甲○○於本院審理時之證述，顯係迴護被告丙○○之詞，自不足採信。被告丙○○辯稱：扣案之海洛因係丁○○購買，與伊無涉云云，顯非事實，尚難憑信。
(二)又本件查獲之第一級毒品海洛因，計有19包，合計淨重97.8
9公克，空包裝總重7.76公克，純度28.01%，純質淨重27.4
2公克，此有法務部調查局95年5月4日調科壹字第060011
552號鑑定通知書乙份在卷可按（詳95年度偵字第2520號偵查卷第264頁），如謂被告丙○○及丁○○純供己施用，何以會持有如此大量之第一級毒品海洛因？又何以須將上開扣案之大量海洛因、葡萄糖、分裝毒品之藥缽、毒品分裝工具等攜帶出門？而上開第一級毒品海洛因業經分裝為19包，其中1大包經分裝為17小包，且有2大包第一級毒品海洛因尚未分裝乙節，業據被告丁○○於偵查中供述明確，而本件遭警查獲時復扣得尚未使用之分裝袋175只，而上開海洛因倘係純供被告丙○○、丁○○施用，何須攜帶上開分裝工具、葡萄糖至證人甲○○住處，並將所持有之第一級毒品海洛因之1大包先予分裝為數量甚多之17小包，且另備有175只尚未使用之分裝袋，以便其餘2大包海洛因分裝為數量龐大之小包裝之理？且依被告丙○○於本院審理時供稱伊每日施用約0.2公克之海洛因，另被告丁○○每日施用約0.4公克之海洛因，依該扣案之海洛因已足供其等施用約達5個月之久，然海洛因之市價甚高，在臺灣潮濕氣候下久放易受潮變質，且若遭警查獲將損失不資，尚難認被告二人有購入如此大量海洛因之必要，是被告丙○○辯稱：扣案之海洛因係被告丁○○購入，供丁○○及伊施用云云，顯悖於常情。揆諸經驗法則，顯係用以轉讓或轉賣他人甚明。然本案因無積極證據足資證明被告丙○○、丁○○販入海洛因之初即係要販賣，尚難認其行為該當於販賣第一級毒品罪，惟本案證人 丁明遠 明確指證向被告丙○○表明要購買海洛因，且被告丙○○確實攜帶海洛因至證人丁明遠住處，惟被告丙○○嗣僅無償轉讓海洛因供證人丁明遠，是本案依調查證據後足認被告丙○○在接獲證人甲○○來電表明要購買海洛因時，已更易先前持有第一級毒品之意思為販賣之意思而繼續持有之，是被告丙○○與丁○○共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之行為，事證已臻明確，被告丙○○前揭所辯不足採信。
(三)綜上所述，被告丙○○持有扣案毒品係有意圖販賣之動機及目的，已堪證明，應予論罪科刑。
二、新舊法比較：
(一)查被告行為後，刑法第2條第1項於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
(二)被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告所為非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論處。
(三)修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」不同，亦即若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，比較新舊法結果，新法亦未較有利於被告，故應適用修正前刑法第47條1項之規定。
(四)經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告丙○○所為，係違反毒品危害防制條例第
5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告丙○○與共同被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○有事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷足稽，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌毒品所造成之危害不僅是個人之健康，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例無論對於販賣、轉讓等提供毒品來源之行為均訂有嚴苛之刑罰規定，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為。然被告丙○○竟為圖私利，意圖有償提供毒品予人施用，其所為勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，毒品犯罪等犯罪目的、手段及所生危害；及被告丙○○持有海洛因重達97.89公克，數量龐大，重量非輕，及無證據證明其已進而實施販賣行為，即為警查獲之犯罪所生危害，又參以被告丙○○一再否認犯行之飯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末按查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第5條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。
此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定，應優先於刑法適用。查扣案第一級毒品海洛因19包（合計驗餘淨重97.89公克），均依前述條例第18條第1項前段，均沒收銷燬。又因包裝毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸之用，最高法院近來見解認為，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收之（詳最高法院91年度台上字第2062號判決要旨），是包裝扣案毒品海洛因之塑膠袋19只（包裝重7.76公克）、葡萄糖1包、分裝毒品之藥缽1組及毒品分裝工具1組，均為被告丙○○、丁○○所共同持（所）有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段，宣告均沒收。至扣案之分裝袋175只則係備供分裝秤妥重量準備銷售之海洛因所用，業經認定如前，是均係備供被告丙○○等人犯販賣第一級毒品海洛因之罪所用之物無訛。至分裝袋雖可供包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開分裝袋之用途，似非專供包裝毒品使用一途，尚可作為其他物品包裝之用，苟尚未使用，應祗能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物，與毒品危害防制條例第19條第1項規定所指供販賣毒品罪所用之物，難謂相合（最高法院94年度臺上字第4591號判決意旨參照），是扣案分裝袋175只，係被告所有預備供犯販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至扣案之手機11支、SIM卡6張，經查無何積極證據顯示係被告丙○○所有，供犯本件所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
2條第1項前段、修正前刑法第28條、第47條、第38條第1項第
2款，判決如主文。本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國97年9月12日
刑事第十四庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
中華民國97年9月12日
書記官陳筱惠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。