裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第547號刑事判決
裁判日期：民國112年12月19日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第547號上訴人即被告 趙子良 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度審訴字第83號，中華民國112年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵緝字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
趙子良犯如附表編號1至5所示之罪，共伍罪，各處如附表編號1至5「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、趙子良與真實姓名、年籍不詳，綽號「 小陳 」之成年人共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡（無證據證明為3人以上之詐欺取財犯罪組織，詳後述），先由趙子良於民國110年5月8日，帶領 王泰然 （涉犯幫助詐欺取財罪嫌部分，業經臺灣高雄地方法院以111年度簡字第1594號判決有罪確定）前往高雄市○○區○○○路000號之遠傳電信股份有限公司明誠直營門市，由王泰然申辦門號0000000000號（下稱本案門號）之行動電話預付卡，趙子良再以新臺幣（下同）200元代價向王泰然收購本案門號並依「小陳」之指示寄送與不詳之人。嗣不詳之人取得上開行動電話門號後，於110年5月18日15時23分許，以本案門號作為認證電話向橘子數位科技股份有限公司註冊申請線上遊戲「 新楓 之谷」會員（會員帳號：00000000000000000000號，認證信箱（EMAIL）：0000000000000000.com，角色： 彼得 修失、雨天慢域【艾麗亞】），並以如附表所示之詐騙手法，致如附表所示之 石家瑜 、 鍾讚彥 、 林谷峰 、 胡峻豪 、 曹泓鈞 陷於錯誤，進而將如附表所示之款項匯入 黃浚宬 （涉犯幫助詐欺取財罪嫌及幫助一般洗錢罪嫌部分，業經臺灣橋頭地方法院以111年度金訴字第98號判決無罪確定）所申設之中國信託商業銀行岡山分行帳號000000000000000號帳戶（下稱本案中國信託帳戶）或黃浚宬所申辦註冊一卡通票證股份有限公司之電子支付帳號0000000000號帳戶（下稱一卡通帳戶，所綁定之實體金融帳戶為本案中國信託帳戶）內。嗣因附表所示之石家瑜等人遲未收到虛擬寶物，聯繫賣家未果，遂報警處理，循線查悉上情。
二、案經石家瑜、鍾讚彥、林谷峰、胡峻豪、曹泓鈞分別訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，業據檢察官、上訴人即被告趙子良（下稱被告）於本院行準備程序時均同意作為證據（見本院卷第57頁），且檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至其餘引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第56、110頁），核與證人即另案被告王泰然於警詢（見警卷第55至64頁）之證述、證人即另案被告黃浚宬於警詢及偵查（見警卷第8至16頁；偵卷第35至37頁）之證述情節大致相符，並有中國信託110年6月29日中信銀字第110224839155474號函暨所附之本案中國信託帳戶、一卡通帳戶往來明細資料及開戶資料、另案被告黃浚宬與不詳之人LINE對話紀錄擷圖、註冊申請、開通本案一卡通帳戶簡訊擷圖，橘子數位科技股份有限公司函文暨所附「新楓之谷」會員（會員帳號：00000000000000000000號，認證信箱（EMAIL）：0000000000000000.com，角色： 彼得修失 ，雨天慢域【艾麗亞】）資料、IP登入位址、通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、王泰然與不詳之人LINE對話紀錄、現場（含被告）照片、車輛詳細資料報表、附表所示「相關證據資料」欄所示證據資料、被告刑事陳報狀所附通訊行照片與對話紀錄及臺灣高雄地方法院111年度簡字第1594號刑事簡易判決網路擷取本等附卷可稽（見警卷第21至37、39至45、65至72、75至85、87頁；偵緝卷第125至259、261至285頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪信為真實。
二、公訴意旨固認被告就詐欺取財部分，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌。惟查：
(一)被告於偵查中陳稱：不是我在臉書張貼廣告，我是受僱於高雄市鳳山區建國路再過去的某通訊行老闆，他叫我去跟客戶收門號；我跟老闆的LINE對話紀錄還在，只是他退出了變成沒有成員等語（見偵緝卷第28頁），復於原審審理時供稱：
當時有一個綽號「小陳」的老闆用LINE跟我聯繫，我有跟「小陳」見過面，當時「小陳」是一個人來，我只知道我跟「小陳」2個人等語（見原審卷第35至36頁），再於本院審理時陳稱：我以為通訊行是「陳老闆」開的，除「陳老闆」外，我不認識其他人，「陳老闆」就是起訴書所載的「小陳」等語（見本院卷第57頁）。是依卷內事證所示，僅可證明被告係依綽號「小陳」之指示收購行動電話預付卡，雖被告另於原審準備程序及本院準備程序時提及係透過前女友的舅舅認識「小陳」等語（見原審卷第36頁；本院卷第57頁），惟卷內並無其他積極證據顯示被告所稱前女友的舅舅有參與本件詐欺取財之構成要件行為或犯意而為本案之共同正犯，難以逕認被告知悉或可得預見尚有第三人參與本案詐欺取財犯行而同為本案之共犯。
(二)被告雖於原審審理時坦承有被訴之三人以上共同詐欺取財犯行（見原審卷第35、71、81、90頁），然此部分僅有被告之單一自白，並無其他補強證據可資佐證，況另案被告王泰然亦經臺灣高雄地方法院以111年度簡字第1594號判決判處幫助犯詐欺取財罪，有上開判決在卷可憑（見偵緝卷第261至285頁），故另案被告王泰然係幫助犯（從犯），而非本案之共同正犯。是以，依被告所知本案之共犯僅「小陳」與自己2人，且依卷內事證，並無證據證明被告加入3人以上之詐欺取財犯罪組織，依罪疑惟輕原則，無從遽認被告所為已構成刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財犯行。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭詐欺取財犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨固認被告所犯均係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌，惟此部分起訴法條尚有未洽，前已敘及，惟其基本社會事實相同，且本院已當庭告知被告刑法第339條第1項之罪名（見本院卷第98頁），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
二、被告與綽號「小陳」之人間，就本案犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、被告就附表所為5次犯行，被害人互有區別，侵害法益不同，顯係出於各別犯意所為，應予分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨略以：被告就附表編號1部分，亦同時涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
(二)按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，同條例第2條第1項定有明文。倘若被告因一時疏於提防、輕忽，欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地（最高法院111年度台上字第1263號、111年度台上字第4881號判決參照）。
(三)經查，就本案現存證據，僅足認被告與「小陳」共犯詐欺取財罪，卷內並無其他積極證據顯示除該「小陳」外，被告另知悉尚有第三人參與本案詐欺取財犯行，及本案從事詐欺取財行為之人係詐騙犯罪組織或被告有加入詐騙犯罪組織之犯意。故公訴意旨認被告本案有加入詐騙集團之犯罪組織，且就附表編號1部分犯行尚同時涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，容有誤會，本應為此部分無罪之諭知，然檢察官認此部分如成立犯罪，與前開附表編號1所示有罪部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告所犯事證明確，予以論科，固非無見。惟查：
(一)本件被告各次詐欺取財犯行部分，均僅成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，業據前述，原審逕認該當刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其認事用法容有未洽。
(二)本案就現存證據，僅足認被告與「小陳」共犯詐欺取財罪，尚無從證明有其餘共同正犯而參與本案犯罪，亦無從證明被告有加入詐欺集團之犯罪組織，自無從對被告論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，原審就附表編號1所示部分，逕論以參與犯罪組織罪，容有未當。
(三)被告於本院審理時，業與附表編號5所示告訴人曹泓鈞達成調解，並已依調解內容當場給付3萬元完畢，有本院112年度附民移調字第106號調解筆錄在卷可憑（見本院卷第91至92頁），上開給付之數額遠逾被告之犯罪所得50元（詳後述沒收部分），原審未及審酌，就被告附表編號5所為之量刑，及就未扣案之被告犯罪所得50元全數予以宣告沒收、追徵，亦有不當。被告提起上訴，主張本案各次犯行應僅成立普通詐欺取財罪，不該當刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，且就附表編號1部分亦不該當組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及其已賠償告訴人曹泓鈞，原審此部分量刑及犯罪所得沒收部分容有不當等情，為有理由，原判決既無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本件行為時正值青壯之年，有相當之工作能力，竟不思以正當途徑賺取生活所需，為貪圖小利，與「小陳」共同收購本案門號供不詳之人使用，致附表所示之告訴人石家瑜等人遭受詐騙，造成渠等財產損失，所為實應非難。另考量被告坦承犯行，迄今已與附表編號5所示之告訴人曹泓鈞達成調解，並已履行調解內容完畢，業據前述，惟未與其餘附表所示告訴人達成和解或賠償損失之犯後態度，併斟酌被告犯罪之動機、目的、素行、在本案分工中非立於主導角色，暨其於本院審理中自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況（見本院卷第113頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至5「本院主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告所犯5罪之犯行均為相同罪質之罪，且各次犯行係於110年6月間密集為之，其所犯數罪所反應出之人格特性、手段並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，本於合於目的性、妥當性、比例原則、公平正義、罪刑相當原則等情，定其應執行刑如主文第2項所示，再諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分被告收購本案門號可獲得50元報酬乙情，業據被告供承在卷（見原審卷第36頁），屬被告本案犯罪所得，原應宣告沒收，然被告於本院審理中已與告訴人曹泓鈞達成調解而給付3萬元，可知被告賠償之金額已大於其實際取得之犯罪所得，如再對被告諭知沒收、追徵上述犯罪所得，實有過苛之虞。爰依刑法第38條之2第2項規定，就被告上述犯罪所得，不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官曾財和提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國112年12月19日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官李東柏法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月19日
書記官蕭家玲附表：
編號告訴人詐騙手法匯款時間、地點及金額（新臺幣）相關證據資料原審罪名及宣告刑本院主文1石家瑜不詳之人於110年6月16日凌晨1時許，以彼得修失之暱稱登入線上遊戲「新楓之谷」並在公開平臺留言佯稱：欲販賣遊戲虛擬寶物「輪迴碑石」云云，致石家瑜陷於錯誤，加入LINE暱稱「浚宬」為好友，與其私訊表示要購買，並依指示於右揭時間、地點，透過手機網路銀行轉帳右揭金額至本案中國信託帳戶內。110年6月16日1時57分許，在台北市○○區○○○路000號2樓住處，匯款2萬4,000元①告訴人石家瑜於警詢中之供述（見警卷第99-101頁）②告訴人石家瑜之匯款資料及與LINE暱稱：「浚宬」之員對話紀錄擷圖、「新楓之谷」公開討論平臺擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市政府警察局大安分局安和路派出所之受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單（見警卷第103、153-163頁）趙子良犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。趙子良共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。2鍾讚彥不詳之人於110年6月16日凌晨2時許，以彼得修失之暱稱登入線上遊戲「新楓之谷」並在公開平臺留言佯稱：欲販賣遊戲虛擬寶物「輪迴碑石」云云，致鍾讚彥陷於錯誤，加入LINE暱稱「浚宬」為好友，與其私訊表示要購買，並依指示於右揭時間、地點，透過手機網路銀行轉帳右揭金額至本案中國信託帳戶內。110年6月16日2時19分許，在台南市○○區○○路00巷0號住處，匯款2萬元①告訴人鍾讚彥於警詢中之供述（見警卷第107-111頁）②告訴人鍾讚彥之匯款資料及與及與LINE暱稱：「浚宬」之員對話紀錄擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、台南市政府警察局善化分局善化派出所之受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單（見警卷第113-115、167-177頁）趙子良犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。趙子良共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。3林谷峰不詳之人於110年6月24日9時許，以雨天慢域之暱稱登入線上遊戲「新楓之谷」並在公開平臺留言佯稱：欲販賣遊戲虛擬寶物「輪迴碑石」云云，致林谷峰陷於錯誤，加入LINE暱稱「浚宬」為好友，與其私訊表示要購買，並依指示於右揭時間、地點，透過手機網路銀行轉帳右揭金額至一卡通帳戶內。110年6月24日9時22分許，在台中市○區○○路0段000號3樓之1住處，匯款2萬4,000元①告訴人林谷峰於警詢中之供述（見警卷第117-119頁）②告訴人林谷峰之匯款資料及與及與LINE暱稱：「浚宬」之員對話紀錄擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局第三分局正義派出所之受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理案件證明單、受理各類案件紀錄表（見警卷第121-125、183、187、189頁）趙子良犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。趙子良共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。4胡峻豪不詳之人於110年6月23日20時許，以雨天慢域之暱稱登入線上遊戲「新楓之谷」並在公開平臺留言佯稱：欲販賣遊戲虛擬寶物「輪迴碑石」云云，致胡峻豪陷於錯誤，加入LINE暱稱「浚宬」為好友，與其私訊表示要購買，並依指示於右揭時間、地點，透過手機網路銀行轉帳右揭金額至一卡通帳戶內。110年6月23日20時46分許，在台中市○區○○路000號4樓之1住處，匯款2萬4,000元①告訴人胡峻豪於警詢中之供述（見警卷第127-131頁）②告訴人胡峻豪之匯款資料及與及與LINE暱稱：「浚宬」之員對話紀錄擷圖、「新楓之谷」公開討論平臺擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局第二分局立人派出所之受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理案件證明單、受理各類案件紀錄表（見警卷第133-139、191-195頁）趙子良犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。趙子良共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。5曹泓鈞不詳之人於110年6月23日20時許，以「浚宬」之暱稱登入線上遊戲「新楓之谷」之LINE通訊軟體群組：「新楓之谷：買賣/交友」並將曹泓鈞加入好友，隨後向曹泓鈞佯稱：欲販賣遊戲虛擬寶物「燃燒戒指」、「輪迴碑石」云云，致曹泓鈞陷於錯誤，與其私訊表示要購買，並依指示於右揭時間、地點，透過手機網路銀行轉帳右揭金額至一卡通帳戶內。110年6月23日20時46分許，在台中市○區○○○街000號7樓住處，匯款2萬9,500元①告訴人曹泓鈞於警詢中之供述（見警卷第141-142頁）②告訴人曹泓鈞之匯款資料及與及與LINE暱稱：「浚宬」之員對話紀錄擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局第五分局四平派出所之受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理案件證明單、受理各類案件紀錄表（見警卷第143-149、199-203頁）趙子良犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹趙子良共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。