裁判字號：臺灣高等法院106年醫上易字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年08月01日
裁判案由：過失傷害
臺灣高等法院刑事判決106年度醫上易字第1號上訴人即自訴人 吳春沂 自訴代理人 林銘龍 律師被告 周偉強 選任辯護人 王一翰 律師上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣士林地方法院105年度自字第6號，中華民國106年3月10日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：上訴人即自訴人吳春沂（下稱自訴人）於101年12月17日至址設臺北市○○區○○路0段000號之中國醫藥大學附設醫院臺北分院（下稱中大附醫），自費接受全身健康檢查，其中於當日10時15分許，由身屬該院消化系專科醫師之被告周偉強（下稱被告），為自訴人施行大腸鏡檢查，檢查中，被告並同時為自訴人施術切除息肉。當日接近中午時分，在自訴人接受大腸鏡檢查併同息肉切除而麻醉藥效消退後，因腹部脹痛且有血便，自訴人並未自行離院而留在該院健康管理中心，並請院方人員通知被告前來。自訴人持續等候至當日下午1時許，被告始到場暸解自訴人情況。詎被告明知實施大腸鏡檢查後，發生腸穿孔之機率約為0.17%
，如伴隨息肉切除後，腸穿孔機率更攀高至約1.7%，且腸穿孔死亡率甚高，約有一半穿孔患者會因而死亡，死亡原因多為延誤診斷處理腹膜炎及敗血症，而診斷是否有腸穿孔可以X光或超音波等儀器檢查；當日自訴人因腹部脹痛，並未自行離去，在院等候被告直至當日下午1時許，被告本應注意自訴人息肉切除術後是否發生腸穿孔之併發症情況，且中大附醫亦配置有X光或超音波等儀器等設備，檢查亦無甚困難，並無不能注意之情事，被告竟全無對自訴人採取以超音波或X光等儀器檢查是否有腸穿孔，甚至未提出以此等儀器檢查之建議供自訴人自行抉擇，即恣意認定自訴人情況不嚴重而建議離院。另被告明知自訴人已實施息肉切除術，且自訴人已有反應有腹脹、腹痛之情，被告本應請中大附醫院方人員告知自訴人應禁食，或請院方人員提供軟食食物，然被告卻疏未注意，未告知院方人員上情，任由院方人員提供硬食中餐予自訴人食用，況被告於中午時分返回醫院檢查自訴人後，理當詢問自訴人有無進食，若從自訴人處得知已進食且係食用硬食餐盒，當應考量後果嚴重性，其檢查自當更為謹慎，然被告卻絲毫未予在意，僅徒手觸摸自訴人腹部後即任由自訴人離院。嗣自訴人離院後因仍疼痛持續不止，遂於同日下午4時許，返回中大附醫急診，再於同日下午5時17分許轉診至三軍總醫院內湖院區（下稱三軍總醫院），經三軍總醫院診斷為大腸穿孔合併腹膜炎及胸部、後腹腔、皮下多處氣腫；隨即於同日晚間8時40分許，經全身麻醉後緊急接受急救手術，切除部分結腸（大腸）組織，並施作環狀迴腸造口（人工肛門），急救直至翌日（即18日）；且於18日上午5時4分許，由三軍總醫院發出病危通知，嗣經搶救才於18日上午5時10分許，將自訴人轉入加護病房。自訴人術後於加護病房照護至同年月20日止，始轉入一般病房住院至同年月30日出院，出院後4個月期間，自訴人須以人工肛門排泄糞便，後於102年4月8月再返三軍總醫院住院，並於102年4月10日接受環狀迴腸造口關閉手術，並住院至102年4月23日始出院。被告疏未注意檢查自訴人術後有無併發症，延遲處置，導致自訴人受有腹膜炎及胸部、後腹腔、皮下多處氣腫等症狀，更一度病危，且須忍受長達4個月以人工肛門排泄，無法自主控制糞便排泄之困窘，令自訴人承受肉體上不必要之疼痛，更進而造成自訴人精神上痛苦，足認被告涉犯刑法第284條第2項之業務過失傷害罪云云。自訴人認被告涉犯前開業務過失傷害罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之陳述、自訴人於偵查中之證述、證人 黃慧珠 、 姚麗娟 於偵查中之證述、自訴人之三軍總醫院診斷證明書、自訴人於中大附醫健檢報告、被告於中大附醫之介紹資料、2004年2月19日新聞資料、醫療過失影像檔、中大附醫於102年7月23日函文所檢附放射線電腦斷層檢查報告、放射線特殊檢查報告、放射線部一般X光檢查報告、心臟超音波檢查報告、上消化道內視鏡檢查報告、大腸鏡檢查報告、ANESTHESIARECORD、麻醉恢復照護紀錄、中大附醫下消化道內視鏡檢查及治療說明書、急診護理病歷、衛生福利部104年12月3日函文、亞東紀念醫院網頁資料、中大附醫網頁資料、中大附醫急診醫囑單、中大附醫緊急病患轉診單、轉診救護紀錄表、三軍總醫院診斷證明書、病危通知書、自訴人術前照片、第1次手術術後照片、第2次手術術後照片、第1次手術迴腸造口及術後傷口縫合照片、第2次手術腸道接合、造口關閉照片及歐洲腸胃道內視鏡協會文章等為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例參照）。又被告並無自證己無罪之義務，檢察官就被告犯罪事實，本應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，亦即檢察官就被告之犯罪事實應負實質舉證責任，以貫徹無罪推定原則，而檢察官應負實質舉證責任之規定係編列在刑事訴訟法第1編總則第12章中，同為自訴程序之自訴人所適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議第11項參照）。訊據被告固坦承曾於前開時、地，因自訴人至中大附醫進行健康檢查，而對自訴人施以大腸鏡檢查，嗣因檢查時發現自訴人大腸處有息肉，因而施以大腸息肉切除術。另自訴人於術後因反應有腹脹、腹痛之情，遂於同日中午時分，再至中大附醫檢康管理中心處察看自訴人腹部等事實，然堅決否認有何業務過失傷害犯行，並辯稱：伊都是依照醫療原則處理，並沒有過失，且自訴人在伊至健檢中心察看其腹部前，尚曾接受心臟超音波檢查，可見自訴人當時並無特別異狀。另伊去看自訴人時並沒有感覺其有嚴重痛苦的樣子，伊有輕輕的摸一下自訴人腹部，感覺是柔軟的，並沒有發現緊急的狀況，如果其表現的很痛，其不可能是站著，之後也不可能回家等語。經查自訴人於101年12月17日曾至中大附醫進行全身健康檢查，並於當日上午9時15分許，由被告施行大腸鏡檢查時發覺自訴人距離肛門口40公分之乙狀結腸處有疑似0.2公分息肉，遂同時施以息肉切除術。嗣於同日中午時，因自訴人反應有腹脹、腹痛之情，被告曾至中大附醫健康管理中心處察看自訴人身體狀況並觸摸自訴人腹部，被告因未發現有異狀，自訴人遂離開中大附醫等事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均已自承無訛（臺灣士林地方檢察署102年度醫偵字第2號卷，下稱偵卷，卷一第5至9頁、同上檢察署104年度醫偵續字第1號卷，下稱偵續卷，卷一第85至87頁、105年度自字第6號卷，下稱原審卷，第59頁反面、第87頁），核與自訴人於偵查及原審審理時所證述之在中大附醫施作大腸鏡息肉切除術後因反應有腹脹、腹痛之情及被告曾於當日中午至中大附醫健康管理中心察看其身體並觸摸其腹部，被告察看後即離開中大附醫等情大致相符（偵續卷一第42至43頁、原審卷第159頁）。另證人即中大附醫健檢中心護理師黃慧珠、組長姚麗娟於偵查中均曾證稱：自訴人於大腸息肉切除後曾反應有腹脹、腹痛之情，被告因而至健檢中心察看自訴人情形等語（偵續卷一第83至85、97至99頁），並有自訴人之中大附醫健康檢查報告及中大附醫102年7月23日函文所檢送自訴人此次健檢資料及病歷資料等在卷可查（偵卷一第45至51、56至89頁），此部分之事實，首堪認定。次查自訴人離院後，腹部因仍疼痛不止，遂於同日下午4時許，返回中大附醫急診，經診斷為疑似腸穿孔、腹膜炎，再於同日下午5時17分許轉診至三軍總醫院，經三軍總醫院以診斷性腹腔手術診斷為大腸穿孔合併腹膜炎及胸部、後腹腔、皮下多處氣腫；隨即於同日晚間8時40分許，行剖腹合併部分大腸切除及環狀迴腸造口手術，自訴人術後於加護病房照護至同年月20日止，轉入一般病房住院，並於同年月30日出院。自訴人後於102年4月8日再返三軍總醫院住院，並於102年4月10日接受環狀迴腸造口關閉手術，並於102年4月23日出院等事實，業據自訴人於原審審理時證述在卷（原審卷第161至162、172至175頁），且被告於原審審理時亦自承：吳春沂於當日下午返回中大附醫急診時，伊曾至急診室關心吳春沂情形，伊看到X光片就知道吳春沂已有腹膜炎，因為有看到腹腔有氣體等語（原審卷第191至192頁），另有中大附醫前揭函文所檢送自訴人急診病歷資料、三軍總醫院診斷證明書及自訴人於三軍總醫院病歷資料等存卷可按（偵卷一第82至89、43至44頁、偵卷二第1至293頁），可見自訴人於被告至中大附醫健康檢查中心察看並檢查腹部而離院後，確於當日下午4時許，即因腹膜炎緊急至中大附醫急診，並於診斷為疑似腸穿孔後，隨即轉送三軍總醫院進行剖腹合併部分大腸切除及環狀迴腸造口術手術，再於102年4月8日住院進行環狀迴腸造口關閉手術等事實，應認無訛。雖被告對自訴人施行大腸鏡檢查時，因發覺自訴人乙狀結腸處有疑似0.2公分息肉而同時施以息肉切除術後，自訴人當日下午4時許，即因腹膜炎疑似腸穿孔而至中大附醫急診，或認自訴人所為之大腸鏡檢查或息肉切除術之當時有違反醫療常規之違失云云。然查被告對自訴人施以大腸鏡檢查前，中大附醫即已將下消化道內視鏡及治療說明書寄予自訴人，經自訴人簽名後於檢康檢查當日（即101年12月17日）帶至中大附醫交給護理人員乙情，業經自訴人於偵查中證述無訛（偵續卷一第42至43頁），並有已由自訴人簽名之下消化道內視鏡及治療說明書1份在卷可憑（偵卷一第76至77頁），而此治療說明書第2頁中段即已載明：「檢查併治療風險：1.腸穿孔約0.17%，2.息肉切除術後的出血及穿孔約1.7%」等語，可見實施大腸鏡檢查或併行大腸息肉切除術並非絕無任何風險或併發症之發生，而此類因手術或侵入性治療、檢查所產生併發症，除施以手術或侵入性治療或檢查之醫護人員因操作儀器疏忽或因專業技術不足致使人體損傷等技術失誤外，常因患者自身體質、醫療器材正常使用、手術或檢查視野（如大腸鏡係透過外在影像觀察腸道狀況）、醫學技術之限制等無法預測因素所致，實難以絕對避免或預防，而現醫療手術或侵入性治療，亦不可能僅因存有此發生機率低之併發症，即率而放棄此類手術或侵入性檢查。本件參諸自訴人前揭中大附醫健康檢查報告及病歷資料（偵卷一第46、64頁），被告切除自訴人大腸息肉之位置為距離肛門約40公分處之乙狀結腸處，而自訴人轉院至三軍總醫院經施以腹腔鏡探查後，係發現其大腸脾彎處（按人體大腸若自肛門起算各部位，依序為直腸、乙狀結腸、降結腸、橫結腸、升結腸、盲腸及闌尾，而大腸脾彎係位於降結腸與橫結腸轉彎間靠近脾臟處）破洞，此有前揭三軍總醫院病歷資料及手術紀錄在卷可查（偵卷二第31至34頁），可見自訴人腸穿孔部位並非被告為自訴人施以息肉切除處之乙狀結腸處，實難認自訴人因腸穿孔所受前揭傷害，係因被告施以大腸鏡息肉切除術之當時因操作疏忽或專業技術不足所致。況本案於偵查中經檢察官就本案被告所為大腸鏡內視鏡檢查及息肉切除過程，有無違反醫療常規之疏忽而導致自訴人腸穿孔乙情，送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）為鑑定後，該鑑定書亦認：「依醫療常規，大腸鏡檢查結果發現有息肉時，則依息肉大小、形狀及表面黏膜等狀況，可施行息肉切除術或切片檢查，而施行息肉切除術或切片檢查造成大腸穿孔破裂之機率約0.15%至3.00%，此為無法完全避免之風險。而本案術前之大腸鏡檢查同意書中亦有說明息肉切除術之風險約0.17%（按此部分應為1.7%之誤載，因前開下消化道內視鏡及治療說明書所記載息肉切除術後的出血及穿孔比率為1.7%）。101年12月17日病人接受大腸內視鏡檢查，結果發現有0.2公分大腸息肉，依醫療常規，可施行息肉切除術或切片檢查。依大腸鏡檢查光碟影像，周醫師（按即被告）所施行之息肉切除術，屬合理處置，並無違反醫療常規」等情，此有衛生福利部103年10月24日衛部醫字第1031667779號函文所檢送該部醫事審議委員會鑑定書1份存卷可稽（同上檢察署103年度調偵字第1002號卷，下稱調偵卷，第183至187頁）。基此，被告對自訴人所為大腸鏡內視鏡檢查及併行大腸息肉切除，其檢查及息肉切除術本身並無任何違反醫療常規之疏忽，應屬無疑。至自訴人指摘被告對自訴人施以大腸鏡息肉切除術後，因自訴人反應身體不適，被告於同日中午時分至中大附醫健康管理中心察看自訴人身體狀況時，被告本應注意自訴人息肉切除術後可能有發生腸穿孔之併發症，且中大附醫亦配置有X光或超音波等儀器等設備，檢查亦無甚困難，並無不能注意之情事，被告竟全無對自訴人採取以超音波或X光等儀器檢查，僅簡單觸碰自訴人腹部後即認定自訴人情況不嚴重而建議自訴人離院，因認被告就此部分亦有違失云云。然查本件自訴人於施行大腸鏡檢查前曾以靜脈全身麻醉（即俗稱無痛腸胃鏡檢查），而被告對自訴人施行大腸鏡檢查併息肉切除術後，於同日10時10分轉入麻醉恢復室，至同日10時40分由健檢護士陪同離開該麻醉恢復室前，其生命徵象穩定，並無嚴重腹痛及出血不止現象乙情，有自訴人前開中大附醫病歷資料中所附麻醉前評估表、麻醉紀錄及麻醉恢復照護紀錄等在卷可查（偵卷一第69至72頁），堪見自訴人於被告施行大腸鏡檢查併息肉切除術後至離開麻醉恢復室前，並無嚴重腹痛及出血不止之情。又自訴人於進行大腸鏡檢查併息肉切除術後，因反應有腹脹、腹痛之情，被告遂於當日中午時分，至中大附醫健康管理中心處察看自訴人身體狀況並觸摸自訴人腹部之事實，業已論述如前。且自訴人於偵查及原審審理時更指稱：伊當時除腹脹、腹痛外，尚有血便，伊曾向黃慧珠及姚麗娟反應，亦曾向被告告知等情（偵續卷一第42頁下方、第129頁、原審卷第159頁）。然被告於偵查中即否認曾聽聞自訴人於術後有血便一事（偵續卷一第86、87頁），且證人黃慧珠於偵查中亦證稱：不記得自訴人有反應腹痛及血便等情（偵續卷一第84頁），另證人姚麗娟於偵查中復結稱：伊去健康中心去看吳春沂時，其有說肚子漲漲的不舒服，至於血便或腹痛伊沒有印象等語（偵續卷一第98頁）。況自訴人當日係前往中大附醫進行健康檢查，被告對自訴人所施以大腸鏡檢查亦屬健檢項目之一，證人黃慧珠、姚麗娟就健檢時是否有記載病歷乙節，於偵查中分別證稱：病患施行大腸鏡檢查或息肉切除後之身體狀況、生命徵象只有麻醉後恢復資料會記載，麻醉師確認病患沒有問題後，病患才會回到健診中心，生命徵象不會紀錄在護理紀錄上，因健診中心本來就沒有病歷；吳春沂反應的部分並不會記載檢查報告，也不會有護理紀錄，因為是健康檢查，健檢部分不會做紀錄等情（偵續卷一第83至84、98頁）。從而自訴人所指訴於大腸鏡檢查併息肉切除術後曾反應有解出血便乙事，依現存證據資料僅有自訴人之單一指訴，尚無其他如病歷紀錄、護理紀錄或其他供述證據以實其說，故此部分之事實，尚難證明屬實。又為釐清於大腸鏡檢查併息肉切除術後若引發腸穿孔併發症時該症狀為何、此症狀能否於息肉切除時發現、若未能於息肉切除時發現，通常會於術後何時開始有初步症狀、此初期症狀為何各情，原審曾函請台灣消化系內視鏡醫學會（下稱內視鏡醫學會）為說明，據該內視鏡醫學會於105年12月15日之函文表示：如為立即性穿孔，應在施行息肉切除時即可發現（內視鏡觀察到腹腔、腹膜或腸壁肌肉層斷裂情形），惟臨床上亦有所謂遲發性穿孔，在施行息肉切除術之後1週內都還有可能發生。遲發性穿孔未必在術後馬上會有如立即性穿孔般如腹脹、腹痛、或隨後的發燒等症狀，惟穿孔發生後始有相關症狀出現等情，此有該內視鏡醫學會函文1紙存卷可查（原審卷第142至143頁），是依前開函文說明可知，本件自訴人於大腸鏡檢查併息肉切除術後之當日傍晚雖即產生腸穿孔之併發症，然依自訴人前開中大附醫病歷資料中所附麻醉前評估表、麻醉紀錄及麻醉恢復照護紀錄（偵卷一第69至72頁），自訴人於被告施行大腸鏡檢查併息肉切除術後至離開麻醉室時，應無嚴重腹痛及出血不止之現象，且本案於偵查中經檢察官函詢台灣消化系醫學會後，該醫學會亦認：依據101年12月17日上午健康檢查大腸鏡檢查報告及麻醉紀錄，病患於檢查後與麻醉恢復後下床，在健檢單位護理同仁陪同下離開恢復室，並無疑似腸穿孔之徵兆等情，此有台灣消化系醫學會104年12月24日台消醫會總字第104142號函文在卷可憑（偵續卷一第106頁）。且醫審會為鑑定時曾參酌被告對自訴人所為大腸鏡檢查之光碟影像，亦認定被告所施行之息肉切除術，屬合理處置（調偵卷第183至187頁），足徵被告對自訴人為大腸鏡檢查併息肉切除時，依該檢查光碟影像，既無發現如腹腔、腹膜或腸壁肌肉層斷裂情形等立即性穿孔之狀況，且自訴人於離開麻醉恢復室時，亦無腸穿孔之徵兆，顯徵自訴人於大腸鏡檢查併息肉切除術後於當日傍晚所造成之腸穿孔併發症，應非屬前開內視鏡醫學會所稱之立即性穿孔，至屬無疑。雖該內視鏡醫學會亦認若為遲發性穿孔，未必在術後馬上會有如立即性穿孔般如腹脹、腹痛、或隨後的發燒等症狀，惟穿孔發生後始有相關症狀乙情，且自訴人於返回中大附醫健康檢查中心時確有腹脹、腹痛等前述遲發性腸穿孔症狀發生，或認被告既知悉自訴人有此腹痛、腹脹等徵狀，應能判斷自訴人已有產生遲發性穿孔併發症之徵狀云云。惟查醫療或治療行為雖以實證科學為基礎，惟本身具不可預測性、專業性、錯綜性等特點。醫師對求治之病情或甚至僅為預防性之侵入性檢查，固須本其專業，正確、迅速之判斷其發生之原因，並即時決定是否治療或治療之方式，然人體生心理現象錯綜複雜，有其複雜性及不可預測性，醫師就屬明顯可判之應為而不為、不應為而為，或純屬醫療行為操作層面等事項有所懈怠或疏虞，固難辭刑法上業務過失之責任；倘醫師就此所為之斟酌、取捨及判斷確有所本，並無明顯輕率、疏忽，或顯著不合醫療常規之情事，當不能僅因醫師於診療時所為斟酌、取捨及判斷，或相應之處置及治療，與事後經檢驗而確認之病因不同，即謂其診療時顯有懈怠或疏虞，需令其擔負刑法上業務過失之罪責。又施行內視鏡大腸息肉切除術後，一般病人會有腹部輕微脹痛，少數會有輕微血便乙情，業經醫審會於前述鑑定意見書說明無訛（調偵卷第186頁），且上揭內視鏡醫學會於前開函文亦曾指出：如為遲發性穿孔，初期可以無症狀或僅有一般腸鏡術後的輕微腹脹腹痛等症狀。無痛大腸鏡後腹脹等症狀出現的情況約為60-80%，主要是因為術中充氣所致，即便是術後2小時後還有40-60%受檢者會有腹脹狀況（原審卷第142頁），可見若進行大腸鏡檢查併息肉切除術後，一般受檢者於檢查後尚有約60-80%有腹痛、腹脹之症狀，甚至於術後2小時後仍有40-60%受檢者會有腹脹之情形，且此無腸穿孔併發症發生之大腸鏡檢查併息肉切除術後症狀，恰與因大腸鏡檢查併息肉切除後所產生遲發性穿孔併發症之初期症狀相仿。本件被告對自訴人施以大腸鏡檢查併息肉切除術後，至麻醉清醒離開麻醉恢復室之時間為當日上午10時40分許，此參前述自訴人於中大附醫病歷中之ANESTHESIARECORD及麻醉恢復照護紀錄自明（偵續卷一第54至55頁），而自訴人離開麻醉恢復室之當時，其生命徵象穩定，並無嚴重腹痛及出血不止現象乙情，業已論述如前，是被告於中午時分（即自訴人大腸鏡息肉切除術後約2小時左右），因自訴人反應有腹脹、腹痛之情，而至健康管理中心處察看自訴人身體狀況，並於當時判斷自訴人可能為一般大腸鏡檢查併息肉切除術後所產生之腹脹、腹痛之徵狀，而未判斷已發生腸穿孔併發症，恐難認此判斷及診斷有何疏忽、懈怠或疏虞之情。雖證人姚麗娟於偵查中曾證稱：自訴人離院時臉色不太好，並說肚子漲漲的不舒服，與一般做完狀況不同等語（偵續卷一第99頁），且證人黃慧珠於偵查中亦結稱：一般醫師做完手術後確認病患沒問題才會離開，很少有醫師做完手術又再回來看病患等情（偵續卷一第84頁），而被告確於對自訴人施以大腸鏡檢查併息肉切除術後，因自訴人反應身體不適而再至健康管理中心察看自訴人身體狀況，或認連未具醫師資格之證人姚麗娟、黃慧珠均已知悉自訴人當時狀況確有不佳，與一般做完大腸鏡檢查併息肉切除術後但無腸穿孔併發症發生之腹脹、腹痛狀況顯有不同，被告對此卻未能即時診斷有發生腸穿孔併發症之可能，此部分顯有違誤云云。然查自訴人當日係至中大附醫進行健康檢查，而被告對自訴人施以大腸鏡檢查併息肉切除術後，約於當日上午10時40分許離開麻醉恢復室，自訴人於離開麻醉恢復室後，曾於當日中午12時5分許，由中大附醫陳大隆醫師進行心臟超音波檢查，此有自訴人中大附醫病歷資料中，載有檢查時間之心臟超音波檢查報告在卷可憑（偵卷一第60頁），而心臟超音波檢查時，通常會要求受檢者平躺於診療床上，由檢查者將特殊潤滑凝膠塗抹在受檢者的胸前及傳波器處（即可傳送音波之設備)，檢查過程中，檢查者會將傳波器輕微的壓向受檢者胸前並在受檢者胸前心臟部位移動。另在心臟超音波的檢查過程中，檢查者亦會要求受檢者換以側臥姿勢，或調整呼吸（如吸氣吸飽後閉氣）等方式俾利更為清楚、正確之施測，被告於中午時分返回中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況時，被告既已知悉自訴人甫於中午12時5分許，進行需以平躺、側臥或閉氣等方式之心臟超音波檢查，因而判斷自訴人腹脹、腹痛之情尚非劇烈，當屬有據。況被告於中午時分返回中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況時，自訴人係站立與被告談話，且被告曾按壓自訴人腹部，當時自訴人腹部是柔軟的等節，業據被告於偵查及原審審理時均已陳述無誤（偵續卷一第86頁、原審卷第87頁上方），且自訴人於偵查中及原審審理時亦均稱：被告來時伊是站著與被告談話，被告曾用手輕壓伊腹部，被告輕輕觸碰，沒有什麼感覺等情（偵續卷一第42頁、原審卷第163、170頁），可見被告至中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況時，自訴人是站立與被告談話之事實，應認無訛。又前開內視鏡醫學會函文曾說明：如穿孔大時，理當有激烈腹痛甚至腹膜症狀（peritonealsign)，有時會不易站立。如為小穿孔，則術後初期與一般做完大腸鏡後病患的不適相若，不易區別等語（原審卷第142至143頁）。被告於中午時分返回中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況時，既見自訴人係可站立與其談話，因而認自訴人應非內視鏡醫學會所稱之大穿孔，又小穿孔之症狀復與一般做完大腸鏡後病患之不適相若，被告於當時因而判斷自訴人應屬一般做完大腸鏡後病患之不適症狀，實難認有何明顯違失。另依上揭台灣消化系醫學會前揭函文說明：腸穿孔之症狀有腹脹、腹痛，嚴重者甚至併發發燒甚至休克。一般症狀會隨穿孔程度與經歷時間短而有所不同。檢驗方式除身體檢查時有無腹部反彈疼痛（reboundingpain)或腹膜（炎）症狀（peritonealsign）等情（偵續卷一第106頁），被告於中午時分返回中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況時，被告確有觸碰自訴人腹部為檢查乙情，已如前述，可認被告於自訴人反應有腹脹、腹痛之情後，曾踐行前開台灣消化系醫學會所稱腹部檢查之事實。而被告對自訴人為腹部檢查後，係發覺自訴人腹部柔軟乙情，業據被告於偵查及原審審理時 陳明 在卷（偵續卷一第86頁、原審卷第87頁），且自訴人於原審審理時亦稱：因為那時肚子漲痛，被告輕輕按碰而已，沒什麼感覺等語（原審卷第170頁）。然一般腹膜炎患者於腹部表徵，除患者主訴之腹部疼痛外，若以手壓患者腹部，該腹部處會有壓痛，而手放開時，甚至會更加疼痛（即反射痛），被告於中午時分返回中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況時，已踐行按壓自訴人腹部以檢查是否為腸穿孔所致腹膜炎時，自訴人既稱除原有腹痛外，並無其他感覺，可見自訴人當時應無腹膜炎於腹部所表現之壓痛或反射痛之各項徵狀。況參自訴人於當日傍晚時分（即下午4時47分）因腹痛不止，返回中大附醫急診室時，經中大附醫急診室醫師就自訴人腹部（Abdomen）為觸診及聽診檢查後，自訴人之腹部表徵為：Flat（平坦）、Bowelsound：normal（腸音：正常）、Palpation：soft（觸診：柔軟），此參自訴人中大附醫所附急診病歷即明（偵卷一第83頁下方），是被告於中午時分返回中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況並觸碰自訴人腹部後，因察覺自訴人腹部為柔軟，且經已按壓檢查後，自訴人並無壓痛或反射痛等腹膜炎徵狀，因而判斷自訴人於當時應屬一般做完大腸鏡後病患不適之徵狀，此判斷實難認有何明顯違誤。況本件偵查中經檢察官送請醫審會另為鑑定被告於返回中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況時所為之處置是否符合醫療常規時，該醫審會經鑑定後亦認：施行內視鏡大腸息肉切除術後，一般病人會有腹部輕微脹痛，少數會有輕微血便，若有嚴重腹痛或血便，則須立即進一步檢查，以確認是否有大腸破裂或出血不止現象。本案依病歷紀錄，內視鏡大腸息肉切除手術後，病人生命徵象穩定，並無嚴重腹痛及出血不止現象，周醫師（即被告）亦予以初步檢查及衛教，後因病人腹痛持續並加劇，至當日16:47再回急診室就診，因此時症狀明確，周醫師亦檢查並確定有氣腹及腸穿孔等現象，而轉至三總進行後續處置，皆符合醫療常規，尚未發現有疏失之處，有醫審會前開鑑定書存卷可查（調偵卷第186頁）。是綜上各情以觀，被告因自訴人反應有腹脹、腹痛之情，而於中午時分返回中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況時，既知悉自訴人甫完成需以平躺、側臥或閉氣等方式所進行之心臟超音波檢查，且自訴人於當時係站立與其談話，另經按壓自訴人腹部，自訴人亦無反應有一般腹膜炎症狀之壓痛、反射痛之情，且觸摸自訴人腹部亦為柔軟，因而於當時研判自訴人應為一般大腸鏡檢查併息肉切除術後所產生之腹痛、腹脹等不適症狀，而未再以X光或超音波為檢驗，並建議自訴人可先離院，被告於此時所為之前開斟酌及判斷，應屬所本，並無明顯輕率、疏忽或顯著不合醫療常規之情事，當不能僅因事後自訴人經確認有腸穿孔之併發症產生為由，即謂被告於先前之判斷有何明顯懈怠或疏虞之情，自難令被告擔負刑法上業務過失之罪責。另自訴人指稱被告明知自訴人已實施大腸鏡檢查併息肉切除術，且自訴人已有腹脹、腹痛之情，被告本應請中大附醫院方人員告知自訴人應禁食，或請院方人員提供軟食食物，然被告卻疏未注意，未告知院方人員上情，任由院方人員提供硬食中餐予自訴人食用；且被告於中午時分返回中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況時，理當詢問自訴人有無進食，若從自訴人處得知已進食且係食用硬食餐盒，當應考量其後果嚴重性，然被告卻未注意，因而使自訴人受有前述傷害，並認被告就此亦需負有業務過失傷害罪責云云。惟查自訴人當日係前往中大附醫進行全身性健康檢查，而此類全身性健康檢查通常為求檢查結果正確無誤差，多會要求檢查前禁食、禁水，況自訴人當日尚進行無痛胃鏡、大腸鏡檢查，需以靜脈全身麻醉，更需禁食約12小時以上，且檢查前亦需清腸，故醫院通常於受檢者完成胃鏡及大腸鏡檢查後，若受檢者身體狀況並無明顯不適，醫院通常會提供餐盒供受檢者使用，況自訴人於原審審理時即稱：當日係由醫院提供午餐餐盒等語（原審卷第159頁），則該餐盒既係中大附醫所提供，能否令被告就中大附醫所提供餐盒擔負過失罪責，即非無疑。又自訴人係於當日10時40分許離開麻醉恢復室，且自訴人於原審審理時亦稱：其係在心臟超音波檢查之前用餐等情（原審卷第171頁），而自訴人係於當日中午12時5分進行心臟超音波檢查，有前開載有檢查時間之心臟超音波檢查報告在卷可憑（偵卷一第60頁），可見中大附醫應係在當日中午前之11時許即已提供餐盒予自訴人使用。而被告於原審審理時曾自承：當日除健康檢查外，尚有其他門診之胃鏡、大腸鏡檢查患者，應該係在12點前結束等語（原審卷第86頁反面），基此，被告需否就由中大附醫所提供之餐盒，且提供之時間係在其仍在為其他病患檢查之當日擔負過失罪責，亦有疑問。雖內視鏡醫學會於前揭函文中曾說明：如懷疑小穿孔時，如能適時予以禁食，並給予適當抗生素，有時會自行修復，不須開刀。大穿孔如能以內視鏡止血夾縫合，亦有機會比照小穿孔處置而不需手術，惟術後未察覺穿孔而放置，甚至進食導致糞汁外漏至腹膜時，即有可能導致較嚴重後果（如腹膜炎、休克甚至死亡）。如上述保守療法（禁食、抗生素治療）下病情持續進展，則需進行外科手術縫合穿孔處，或者如果患部狀況太嚴重，亦可能進行部分腸切除或暫時性造口術等語（原審卷第142至143頁），然前揭內視鏡醫學會說明之乃是以「懷疑為小穿孔」為前提，倘經判斷非屬小穿孔而僅為一般大腸鏡檢查併息肉切除術後之腹脹、腹痛，當無需令受檢者依前揭內視鏡醫學會之說明禁食。本件被告以自訴人甫完成需以平躺、側臥或閉氣等方式所進行之心臟超音波檢查，且自訴人係站立談話，經按壓自訴人腹部，自訴人並無壓痛、反射痛等腹膜炎症狀，且觸摸自訴人腹部感覺為柔軟，因而於當時研判自訴人應為一般大腸鏡檢查併息肉切除術後所產生之腹痛、腹脹等不適症狀等事實，已如前述，被告於中午時分返回中大附醫健康檢查中心察看自訴人身體狀況時，依上開各情，本其專業既已暫時排除自訴人當時有發生腸穿孔併發症之可能性，縱被告當時已知悉自訴人已使用過午餐，因而未再安排自訴人再為其他如X光或超音波等檢查，亦難謂此部分有何違誤之處。綜上所述，本案既無積極證據得認被告確有因業務上過失而致自訴人受有前述傷害之行為，自不能以業務過失傷害罪嫌相繩，揆諸前揭說明，自難僅憑自訴人所提之前述證據，即認被告確有自訴人所指之犯行，自應為被告為無罪之諭知。按刑事訴訟法第314條（即現行刑事訴訟法第322條）所謂告訴乃論之罪，已不得為告訴者，不得再行自訴，係指自訴人於得為告訴期間內，未經合法告訴，或其告訴經撤回者而言，若已於法定期間內告訴，在偵查終結前，自得隨時提起自訴，最高法院40年度台上字第176號著有判例可為參照。又按同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。於開始偵查後，檢察官知有自訴在先或前項但書之情形者，應即停止偵查，將案件移送法院。但遇有急迫情形，檢察官仍應為必要之處分，刑事訴訟法第323條定有明文。經查本件自訴人於民國105年2月3日具狀向原審提起本件自訴前，業於告訴期間內之102年6月12日委託其配偶 李秀鳳 為告訴代理人，就本件自訴意旨所載事實至臺北市政府警察局內湖分局向承辦員警提出刑事告訴，表明追訴之意，自訴人即已於告訴期間內合法提出告訴，並由臺灣士林地方檢察署檢察官開始偵查，是自訴人就本件屬於告訴乃論之罪之同一案件，在開始偵查後，以直接被害人身分具狀向原審提起本件自訴，於法並無不合。至臺灣士林地方檢察署檢察官在自訴人提起本件自訴後，依刑事訴訟法第323條第2項之規定停止偵查，將案件移送原審（104年度醫偵續字第1號），因與本件事實同一，自應併予審理。次按自訴程序，除本章另有特別規定外，準用前章第2節、第3節關於公訴之規定，刑事訴訟法第343條定有明文。次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定為有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴或自訴人自訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴或自訴人自訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。揆諸前揭規定與說明，本件被告既經本院認定應受無罪諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有自訴人所指之前揭犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。自訴人上訴意旨略以：原判決有認定事實未依證據以及判決理由前後矛盾等違法。原判決未依證據致認定被告曾對自訴人進行合醫療之壓按檢查。被告檢查方式僅係「輕輕摸一下自訴人腹部」而已，倘被告曾對自訴人進行壓按或是合乎醫療常規之觸診檢查，當不會回答「伊有輕輕摸一下吳春沂腹部，感覺是柔軟的，並沒有發現緊急之狀況，如果吳春沂表現得很痛，其不可能是站著，之後也不可能回家」等語，原審對於被告上揭回答，以及自訴人指稱被告僅係輕輕觸碰伊腹部等語，完全置若罔聞，並於判決中認定被告已踐行按壓檢查自訴人之腹部一節，並因此得出自訴人沒有壓痛與反射痛之反應，認定事實不僅未依證據，且有為被告脫免刑事責任之嫌。如何讓一度無法度過難關，可能喪失生命之自訴人信服。況被告對自訴人完全未進行符合醫療常規之檢查，又何發現自訴人之異常，並採取適當之醫療作為。本件自訴人就是因被告應作為而不作為之醫療疏失，才導致無法及時發現有腸穿孔之可能並導致受有本件傷害。再原判決忽略腹脹和腹痛亦為腸穿孔所會出現之表徵。經查內視鏡醫學會於105年12月15日之函文業已表示：若為立即性穿孔，應在施行息肉切除時即可發現（內視鏡觀察到腹腔、腹膜或腸壁肌肉層斷裂情形），惟臨床上亦有所謂遲發性穿孔，在施行息肉切除術之後1週內都還有可能發生。遲發性穿孔未必在術後馬上會有如立即性穿孔般如腹脹、腹痛或隨後之發燒等症狀，有上開函文可參。準此可知，無論是立即性穿孔或是遲發性穿孔，均會出現腹脹和腹痛之表徵。因此當醫師發現患者出現有腹脹和腹痛之症狀時，宜採取最嚴格之檢查態度，避免患者因醫師一時之檢查不出，導致難以彌補之遺憾，此亦為自訴人希望透過司法為所有接受大腸鏡檢查之患者所建立之醫療常規所牟取之福利。原判決漏未審酌被告根本欠缺上開應有醫療知識之認知，導致無法即時做出進一步之指示，甚至令自訴人險喪失性命，原判決認定被告無罪，明顯違背論理法則云云。惟查腹脹和腹痛雖係腸穿孔會出現之症狀，然被告有向自訴人表示腹脹、腹痛是正常的，因為大腸鏡裡面有氣，所以會有這一個感覺，血便也是正常的現象等語，業據自訴人於原審審理時證述綦詳（原審卷第170頁），併參無痛大腸鏡後腹脹等症狀出現之情況約為60-80%，主要是因為術中充氣所致，即便是術後2小時後還有40-60%受檢者會有腹脹狀況等節，有台灣消化系內視鏡醫學會105年12月15日台消內鏡總字第105~330號函在卷可佐（原審卷第142頁），另參之施行內視鏡大腸息肉切除術後，一般病人會有腹部輕微脹痛，少數會有輕微血便等情，亦有衛生福利部醫事審議委員會編號0000000號鑑定書附卷可考（調偵卷第186頁）。再腸穿孔初期症狀發生時，患者能否站立、行走或言語等情，與穿孔大小有關，如穿孔大時，理當有激烈腹痛，甚至腹膜症狀，有時會不易站立，如為小穿孔，則術後初期與一般做完大腸鏡後病患之不適相若，不易區別等情，亦據上開內視鏡醫學會以上開函文說明在卷（原審卷第142頁）。準此，堪認腹脹、腹痛應為腸穿孔與無痛大腸鏡術後共通之症狀。復查本件被告對自訴人施以大腸鏡檢查併息肉切除術後，至麻醉清醒離開麻醉恢復室之時間為當日上午10時40分許，自訴人離開麻醉恢復室之當時，其生命徵象穩定，並無嚴重腹痛及出血不止現象等節，已如上述，自訴人於原審審理時證述：伊麻醉清醒後，腹部脹痛，護理人員跟伊說慢慢走一走就會改善，伊在健檢中心一直走，走了1、2個鐘頭，被告在伊做心臟超音波時，有回去看伊，伊和被告都是站立的（原審卷第164、172、168頁），併參諸被告於檢察官訊問時陳稱：伊回去看吳春沂時，其是站著與伊講話，其沒有很痛苦的表情，只有說其肚子有點不舒服，其站著回話且表情沒有很痛苦等語（偵續卷第86頁），堪認自訴人並無激烈腹痛且尚可站立、行走，應非上揭內視鏡醫學會所稱之大穿孔。又小穿孔之症狀與一般做完大腸鏡後病患之不適相若一節，業經上開內視鏡醫學會函釋在卷，又自訴人甫接受大腸鏡檢查完畢，倘有腹痛、腹脹之情形，揆諸上開函文之說明，尚非屬異常之現象，是斯時被告判斷自訴人之腹脹、腹痛症狀應係源自於一般大腸鏡檢查併息肉切除術後所產生，而未判斷已發生腸穿孔併發症一情，難認有何疏失之處。再醫療行為本身雖屬實證科學，然基於人體之複雜性，醫師針對病情進行診斷與治療時，雖係本於其專業所為，然因疾病帶有持續變化之特徵，是以醫師所為之處斷仍隱含預測及歸納之特性。況部分疾病會有症狀相似之情形而使醫師難以正確判別並對症下藥，縱醫師有判斷失準之情況，若其係針對其當下所見之症狀加以歸納、綜合判斷並決定其處置或治療方式，尚無明顯之草率或顯與醫療常規有違之狀況，僅係因預斷之情況與實際結果有所差異，囿於疾病之動態性與醫療之極限性，自難令醫師須就其判斷失準之結果負擔刑法業務過失之責任。另醫療資源有其極限，倘所有疾病均於初期即得享有相同之資源，不啻是對於需要較多醫療資源之疾病產生排擠之效應，核與平等原則有違。被告就自訴人甫接受大腸鏡檢查之情狀，認自訴人腹脹、腹痛之症狀並非屬腸穿孔之徵兆，因而僅施以初步檢查並進行衛教，未令自訴人平臥以接受檢驗，亦未為進一步之禁食或外科手術之處置，要係基於其專業知識所為之判斷，且其上揭診斷行為核與醫療常規無違，有衛生福利部醫事審議委員會編號0000000號鑑定書可考（調偵卷第184至187頁），準此，被告所為之處置自難謂有何不當，縱其未對自訴人進行進一步之檢查，亦無何違失之處。自訴人上訴稱：被告所為之處置不符醫療常規，於發現其有腹脹、腹痛之症狀時，宜對其施以最嚴格之檢查，應使其平臥接受檢查云云，乃係以其因腸穿孔就診之事後結果，反推被告先前之處置行為有所不當，毋寧是忽略人體之複雜性、疾病之動態性與醫療行為存有預測性等因素，泛以個人臆測之詞指摘被告之處置失當，容非足採。再自訴人於該日中午所食用之餐盒係由中大附醫所提供一情，業據自訴人於原審審理時證述在卷（原審卷第159頁），被告之業務既非負責提供午餐，是其須否就中大附醫提供餐盒一情擔負過失罪責，已非無疑。又倘症狀有疑似腸穿孔時，會開立血球檢查與影像學檢查以確認診斷並判斷有無進一步處置（禁食或外科手術）之必要等語，有台灣消化系醫學會104年12月24日台消醫會總字第104142號函可稽（偵續卷一第106頁），復觀諸上揭內視鏡醫學會函文說明：如懷疑為小穿孔時，如能適時予以禁食，並給予適當抗生素，有時會自行修復等情（原審卷第142至143頁），併參自訴人於檢察官訊問時陳稱：
一般大腸鏡後若沒有頭暈、腹部不適，半小時後就可正常進食等語（偵續卷一第131頁），且有自訴人於105年2月2日答辯狀可佐（偵續卷一第142頁），足見大腸鏡檢查實施完畢後，並無禁食之必要，倘懷疑病人腸部有小穿孔時，始須採取禁食之處置方式。本件被告認自訴人之腹脹、腹痛情形係為大腸鏡檢查後之症狀，其醫療處置皆符合醫療常規，尚未有疏失之處等節，業如前述，是斯時被告判斷自訴人並非腸穿孔，從而未告知自訴人應禁食或食用軟質食物等情，要無疏忽或失當。自訴人上訴泛稱原判決將醫院提供餐盒之責任與被告之責任區隔，要屬不當云云，洵無可取。末依上開證據及論證，足認本件事證已明，自訴人請求再行鑑定及勘驗光碟等節，均核無必要。綜上，自訴人以上揭情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權所為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，未舉證其他積極證據，供本院調查審認，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國107年8月1日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國107年8月1日