裁判字號：臺灣高等法院102年上更(一)字第15號民事判決
裁判日期：民國103年12月02日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院民事判決102年度上更㈠字第15號上訴人 吳榮吉
胡宸華 共同訴訟代理人 連銀山 律師被上訴人北大化工有限公司法定代理人 陳絲玲 訴訟代理人 劉坤昇
張運弘 律師複代理人 徐翊昕 律師
林珪嬪 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣 桃園 地方法院98年度訴字第171號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於民國103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應容許上訴人通行被上訴人所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地如附圖一所示A、B部分土地以至公路。
被上訴人應將如附圖一所示B部分土地南邊寬四公尺、高三點八公尺之鐵皮牆板拆除。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二項、第三項於上訴人以新臺幣壹佰陸拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。又法院對於當事人依民法第787條提起確認通行權之訴所為判決，除有確認判決之效力外，亦兼有形成判決之效力，法院認當事人有通行權存在時，應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。此觀民法第787條準用第779條第4項及第779條之立法理由即明，又當事人依民法第789條請求通行受讓人或讓與人之土地，亦應為同一之解釋，乃屬當然之理。經查本件上訴人於原審原起訴請求確認就被上訴人所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱1104地號）如附圖一所示A、B部分有通行權存在，並請求被上訴人不得為妨礙上訴人人車通行之行為（見原審98年度訴字第171號卷，下稱原審卷，第17頁），其請求確認通行權存在及被上訴人不得為妨礙通行之行為，兼有形成及給付之訴之性質。嗣上訴人提起上訴時，此部分聲明雖變更為被上訴人應容許上訴人通行如附圖一所示A、B部分以至公路，惟上訴人既均係基於民法第787條、第789條請求通行被上訴人所有1104地號土地，法院如認上訴人之請求有理由，應依職權認定上訴人得請求通行之處所及方法，本不受上訴人聲明之拘束，故上訴人上開聲明之更改，未變更其訴訟標的，而僅更正其法律上之陳述，非為訴之變更，合先敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。本件上訴人提起上訴後，追加請求被上訴人應將如附圖一所示B部分南邊寬4公尺、高3.8公尺之鐵皮牆板拆除。經查上訴人所為上開追加之訴與原訴之主要爭點均係上訴人是否得請求通行被上訴人所有之1104地號土地所衍生之爭執，追加之訴與原訴之主張在社會生活上可認為同一，原請求之訴訟及證據資料，與追加請求具有同一性或一體性，得於上訴人追加之訴之審理予以利用，避免重複審理，被上訴人雖不同意上訴人所為訴之追加（見本院卷㈡第27頁），然上訴人之訴之追加與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項但書第2款規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人吳榮吉（下稱吳榮吉）所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱448地號）、上訴人胡宸華（下稱胡宸華，與吳榮吉合稱上訴人）所有同段1107地號土地（下稱1107地號，與448地號合稱系爭土地）與被上訴人所有同段1104地號土地，均係自重測前舊路坑段大埔小段595地號（下稱重測前595地號，重測後為1103地號）土地分割而來。惟上訴人所有之系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。爰依民法第787條第1項、第789條第1項規定，請求被上訴人應拆除其所有之1104地號土地如附圖一所示B部分南邊寬4公尺、高3.8公尺之鐵皮牆板，容許上訴人通行附圖一所示A、B部分以至公路等語。（上訴人於原審請求確認其就1104地號土地如附圖一所示A、B部分有通行權存在，被上訴人不得為妨礙上訴人通行之行為。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並於本院前審更改聲明為被上訴人應容許上訴人通行如附圖一所示A、B部分以至公路，另追加請求被上訴人將附圖一所示B部分南邊寬4公尺、高3.8公尺鐵皮牆板拆除，暨追加備位聲明請求被上訴人應在1104地號土地上劃定寬4公尺道路，使上訴人通行至公路（見本院前審卷第167、171頁）。經本院前審判命被上訴人應將坐落1104地號土地如附圖一所示B部分南邊寬4公尺、高3公尺之鐵皮牆板拆除，容許上訴人通行被上訴人所有1104地號土地如附圖一編號A、B所示部分以至公路，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴，經最高法院廢棄發回更審後，上訴人於本院撤回備位聲明（見本院卷第130頁反面）。）上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將1104地號如附圖一所示B所示土地南邊寬4公尺、高3.8公尺之鐵皮牆板拆除，容許上訴人通行如附圖一所示A、B部分以至公路。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人所有之系爭土地係因都市○○○○○道之設置而成袋地，與兩造間所有之土地分割無涉，自無民法第789條之適用。且上訴人怠於向主管機關請求通行綠化步道，卻選擇對被上訴人請求通行，顯以損害他人為主要目的，為權利濫用。又上訴人請求通行位置，將拆除上訴人之廠房使其受鉅大損失，上訴人並非選擇損害最少之處所及方法為之等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張上訴人所有系爭土地與被上訴人所有之1104地號原均係自重測前595地號土地分割而來，重測前595地號原係台灣百霖企業股份有限公司（下稱百霖公司）於76年11月10日以買賣為原因而取得所有權，嗣重測前595地號於80年8月6日分割出重測前595之3地號（重測後為1107地號）、80年11月21日分割出595之4地號（重測後為448地號）、81年3月2日分割出595之5地號（重測後為1104地號），後595之3及595之4地號於82年12月15日又分別分割出595之8及595之10地號（重測後為443及995地號），經上訴人吳榮吉、胡宸華及被上訴人分別於85年1月31日、87年10月20日、94年2月24日以拍賣及買賣為原因，依序取得448地號、1107地號、1104地號土地所有權，上開土地使用分區均為乙種工業區。
另448、1107、1104地號土地東側之443、995、1105地號（重測前為595之6地號）土地經桃園縣政府依林口特定區都市計畫劃為「綠化步道用地」，亦由胡宸華、吳榮吉、被上訴人先後於87年12月2日、95年5月24日、94年2月24日以買賣或拍賣為原因取得所有權，兩造所有之448、1107、1104地號土地與頂湖路間以995、443、1105地號土地開闢之綠化步道與頂湖路相隔，另頂湖路所在之同段117地號（重測前為595之13地號）係自115地號土地分割而來（重測前為595之1地號），117地號為道路用地，頂湖路與上訴人所有之系爭土地間除綠化步道外，尚有116、113、115土地相隔，該3筆土地均屬保護區等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本（含土地登記簿謄本手抄本）、地籍圖謄本、桃園縣政府函、土地使用分區畫面列印、桃園地政事務所函暨土地地籍整理清冊、桃園縣政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可稽（見原審96年度桃簡調字第552號卷，下稱調解卷，第14至40頁、第43頁、第45頁、第78至85頁、第123至135頁、第150至151頁、原審卷第37頁、第96頁、本院前審卷第133頁），堪信為真實。至上訴人主張上訴人所有之系爭土地係袋地，且與被上訴人所有之1104地號土地均係自重測前595地號土地分割而來，依民法第787條第1項、第789條第1項規定，得請求通行上訴人所有之1104地號土地，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：上訴人所有之系爭土地是否為袋地？上訴人得否請求依民法第787條第1項或第789條第1項通行周圍之土地？上訴人得請求通行周圍地損害最少之處所及方法為何？茲分述如下。
四、系爭土地是否為袋地？上訴人得否請求依民法第787條第1項或第789條第1項通行周圍之土地？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項亦有明文。又袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路（最高法院99年度台上字第1151號、96年度台上字第1413號判決意旨參照）。
㈡經查上訴人分別所有之系爭土地北側為被上訴人所有之1104
地號及訴外人 黃麗娟 所有之1103地號土地，再北側為頂湖路，兩造所有之土地使用分區均為乙種工業區，兩造所有1104、1107、448地號土地右側依序為陳絲玲、胡宸華、吳榮吉所有之1105地號、443地號、995地號土地，該3筆土地係屬都市計畫之綠化步道用地。又綠化步道與頂湖路之間尚有
101、116、113、115地號土地，其使用分區則為保護區，有地籍圖、土地登記謄本、土地使用分區證明書、土地使用分區畫面列印等件在卷可稽（見調解卷第7至9頁、第76至86頁、第127頁、第144頁、本院前審卷第37頁、第79頁、調解卷第151頁），又上訴人所有之系爭土地與其西側之1099、1098、1093、1094地號等土地均屬林口特定區都市計畫工四乙工業區，系爭土地東側及南側之綠化步道係由1105、1106、443、995地號土地向西南轉西再轉北連接1101、1097、1096、1095地號等土地，且上訴人所有之系爭土地周邊無計畫道路，此觀桃園縣政府97年7月30日府城行字第0000000000號函檢附土地使用分區畫面列印圖之標示、桃園縣政府98年6月23日府城行字第0000000000號函即明（見調解卷第123至124頁、原審卷第80頁），堪認上訴人所有之系爭土地周邊未鄰接道路，確屬袋地，應堪認定。又桃園地政事務所於100年12月26日測量系爭土地東側之綠化步道坐落位置在
101、116、113、112及117地號土地上，雖與桃園縣政府於97年7月30日檢送上開土地使用分區畫面列印圖之標示不符（見本院前審卷第146頁、調解卷第150至151頁），惟查桃園地政事務所既非都市計畫之主管機關，且其僅係測量於100年12月26日系爭土地東側綠化植栽之坐落範圍，其測量結果復與兩造所提之相關土地使用分區證明書之記載不同，自難以桃園地政事務所測量之綠化植栽坐落位置，認係系爭土地東側林口特定區都市○○○○○道之位置，故系爭土地周圍林口特定區都市計畫土地之使用分區仍應以主管機關即桃園縣政府檢送之相關土地使用分區證明書及土地使用分區畫面列印為準。況系爭土地東側之綠化步道與頂湖路間坐落之113、116地號使用分區屬保護區，亦係供作種植植物之用，況依桃園縣地政事務所100年12月26日土地複丈成果圖所載（見本院前審卷第146頁），上訴人所有之系爭土地與東側頂湖路間確隔有綠化步道用地及保護區，系爭土地係袋地，應堪認定。
㈢被上訴人固抗辯上訴人得向桃園縣政府請求通行系爭土地東
側之綠化步道以通行至頂湖路，且上訴人於買受系爭土地時，其東側尚未設置綠化步道而得以通行至道路，自非袋地云云。惟查上訴人所有之系爭土地及上訴人所有之1104地號土地東側之1105、443、995地號土地使用分區為林口特定區都市計畫中之綠化步道，443、995地號土地東側之116、113地號土地之使用分區則為保護區，有各該土地之土地使用分區（公共設施用地）證明書在卷可參（見調解卷第85至86頁、第144頁、本院前審卷第37頁、第79頁）。又本件經原審向桃園縣政府查詢結果，該府固曾於97年5月8日函復稱系爭土地依林口特定區都市計畫為乙○○○區○○○○○道用地，依計畫圖規畫可通行（實係步行之意，詳後述）綠化步道至計畫道路（頂湖路）（見調解卷第123頁）。又上訴人所有之系爭土地使用分區既為乙種工業區，得依桃園縣建築管理自治條例第2條第1項規定基地面臨計畫道路申請指定建築線，亦有土地使用分區證明書、桃園縣政府97年7月30日、97年9月4日函在卷可憑（見本院前審卷第79頁、調解卷第150頁、第170至171頁），堪認上訴人得在系爭土地上興建廠房供工業使用，自有工廠使用車輛進出之需要，惟桃園縣00000000000000000000地0000000000000000道000000000地號土地）通行至頂湖路。
㈣嗣經原審再向桃園縣政府查詢結果，迭經桃園縣政府以97年
7月30日函復稱系爭土地鄰接綠化步道屬林口特定區都市計畫工四乙工業區東南側之綠化步道，綠化步道之設立目的在林口特定區都市計畫（第二次通盤檢討）書所載「係配合維護林蔭道性質、綠地及人行步道需要而劃設」，「人行步道」依內政部93年2月27日台內營字第0000000000號函所示，係規劃供行人徒步使用，「除都市計畫書、圖另有規定外，不得行駛汽車」，本案綠化步道於林口特定區都市計畫書、圖查無載明可行駛汽車規定；有桃園縣政府97年7月30日府城行字第0000000000號函暨林口特定計畫（第二次通盤檢討）書在卷可稽（見調解卷第150至162頁）。又系爭土地東側綠化步道係75年10月30日公告實施「變更林口特定區計畫（第一次通盤檢討）案」時，配合維護林蔭道性質、綠地及人行步道需要而劃設，並將綠帶及人行步道名稱變更為綠化步道，依上開計畫書規定，該用地並未規定是否供車輛通行使用，嗣依內政部營建署97年3月14日營署都字第0000000000號函釋：「按都市計畫所劃設之人行步道用地，除都市計畫書、圖另有規定外，不得行駛汽車及作停車空間車道出入口相關設施使用，如確有作上開使用必要，請各地方政府依地方實際需要，於辦理各該都市計畫通盤檢討時，予以適切之變更」，有桃園縣政府98年6月23日府城行字第0000000000號函及內政部上開函文附卷足按（見原審卷第79頁）。足證上訴人所有之系爭土地確無法經由其土地東側之綠化步道通行至頂湖路，僅得於各地方政府辦理都市計畫通盤檢討時，經由相關行政程序予以變更。又本件雖經上訴人向內政部提出陳情案，請求將系爭土地東側綠化步道變更為得供汽車通行之用，惟內政部於99年3月3日以內授營都字第00000000000號函復原法院稱：本案系爭土地未適切變更前，誠不得行駛汽車（見原審卷第140至152頁），嗣本案雖經納入內政部辦理「變更林口特定區（第三次通盤檢討）案」研處，惟經內政部都委會專案小組於99年3月25日召開第24次會議審議結果，依該專案小組意見本案仍暫維持現狀不予變更，亦有桃園縣政府99年7月12日府城行字第0000000000號函、內政部營建署99年10月22日營署都字第0000000000號函、內政部都委會專案小組會議紀錄附卷足參（見原審卷第172至174頁、第191至199頁），足證上訴人所有之系爭土地確無法穿越其東側之綠化步道通行至頂湖路，系爭土地確係袋地，至為灼然。被上訴人抗辯上訴人得穿越其東側之443、995地號之綠化步道通行至頂湖路，系爭土地並非袋地云云，洵不足採。
㈤上訴人又主張系爭土地為袋地，且與被上訴人所有之1104地
號土地均係自重測前595地號分割而來，上訴人得依民法第789條第1項請求通行被上訴人所有之1104地號土地云云，固有上訴人所提土地登記謄本在卷可憑（見調解卷第7至40頁）。惟查系爭土地雖均係自重測前595地號分割而來，而重測前595地號於76年間原係百霖公司所有，先於80年8月5日分割出1107地號土地（即重測前595之3地號），嗣胡宸華於87年10月20日始輾轉經由龍靈企業有限公司、江龍貿易有限公司、裕爾工業股份有限公司、文領工業有限公司取得；另448地號土地於80年11月18日自重測前595之3地號即1107地號土地分割後，吳榮吉至84年12月14日始輾轉自開泰汽車材料有限公司、華爾工業有限公司等公司取得所有權，且兩造就上訴人取得系爭土地所有權時，上開土地仍得經由東側之
443、995地號土地通往頂湖路，嗣後始鋪設人行步道等情並不爭執，嗣本院於103年8月1日至系爭土地勘驗時，上訴人所有之土地東側已以水泥磚鋪設為人行步道而無法再經由東側443、995地號通行至頂湖路，此觀原審言詞辯論筆錄、被上訴人民事辯論意旨狀、本院勘驗時所拍攝系爭土地之照片即明（見原審卷第210頁反面、本院卷㈡第20頁反面、本院卷㈠第151、第155頁），並有土地登記謄本、桃園地政事務所97年5月8日函暨檢附之歷次分割土地謄本之記載存卷足參（見調解卷第7至40頁、第126至137頁）。復核上訴人所有之系爭土地於75年10月30日公告實施「變更林口特定區計畫（第一次通盤檢討）案」時，雖已配合維護林蔭道性質、綠地及人行步道需要而劃設，並將綠帶及人行步道名稱變更為綠化步道，惟於75年間公告都市計畫書時並未規定是否得供車輛通行使用，嗣內政部於93年2月27日以台內營字第0000000000號函釋及內政部營建署於97年3月14日以營署都字第0000000000號函釋，始以都市計畫所劃設之人行步道用地，除都市計畫書、圖另有規定外，不得行駛汽車及作停車空間車道出入口相關設施使用，有桃園縣政府97年7月30日、98年6月23日函在卷可稽（見調解卷第150至162頁、原審卷第79至80頁），堪認上訴人受讓系爭土地時，系爭土地並無不能通行至公路之情形，嗣後始因內政部及內政部營建署上開函釋，及上開綠化步道公共設施之需地機關龜山鄉公所鋪設綠化步道，致上訴人無法再經由系爭土地東側通行至頂湖路，且於上訴人受讓取得系爭土地時並無上開不能通行之情形，嗣始因林口特定區都市計畫之因素，致系爭土地造成袋地，顯非出於上訴人或被上訴人之任意行為所致，且兩造均係於不同時間，基於不同原因（買賣或拍賣）而分別取得
448、1107、1104地號土地，亦無從預期上訴人或被上訴人能事先安排，本件自無民法第789條第1項之適用。是上訴人主張其得依民法第789條第1項規定請求通行被上訴人所有之1104地號土地云云，尚屬無據。上訴人僅得依民法第787條第1項通行系爭土地周圍地以至公路，且依同條第2項規定，須於通行必要之範圍內擇其周圍地損害最少處所及方法為之，並應支付償金。
㈥基上，上訴人吳榮吉、胡宸華於85年1月31日、87年10月20
日輾轉受讓之系爭土地，於自重測前595地號分割時，主管機關內政部及內政部營建署就系爭土地所在之林口特定區都市計畫書時並未規定是否得供車輛通行使用，嗣內政部於93年2月27日、內政部營建署97年3月14日始函釋認除都市計畫書、圖另有規定外，不得行駛汽車及作停車空間車道出入，且經上訴人向內政部陳情結果，該部都市計畫委員會專案小組仍決議維持現狀，故上訴人所有之系爭土地於其受讓或分割時尚無袋地不得通行之情形，嗣因都市計畫致造成袋地，非出於兩造之任意行為，亦無法預期兩造能事先安排，上訴人尚不得依民法第789條第1項請求通行被上訴人所有之1104地號土地，而僅得依民法第787條規定，請求通行系爭土地周圍之土地。
五、上訴人得請求通行周圍地損害最少之處所及方法為何？㈠按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為
調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。此觀民法第787條準用第779條第4項及第779條之立法理由謂「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之」即明，本院自得就上訴人主張及被上訴人抗辯之通行方案，依職權擇定上訴人得通行之損害最少處所及方法，不受上訴人聲明請求通行處所及方法為限。
㈡上訴人主張上訴人所有系爭土地依附圖一所示A、B部分土地
向北通行至頂湖路，並請求被上訴人拆除附圖一所示B部分土地南側寬4公尺、高3.8公尺之鐵皮牆板，為通行周圍土地損害最小之處所及方法等語。被上訴人則抗辯其拆除廠房將損失新臺幣（下同）2,166,190元，並有廠房拆除重建期間之營業及員工薪資損失，惟上訴人通行僅受有1,611,400元之利益，如附圖一所示之通行方案並非損害最少之處所及方法，上訴人亦得另由系爭土地西側經由桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地以如附圖二所示之乙方案向北側通行至頂湖路云云。
㈢經查上訴人所有之系爭土地之東側與頂湖路之間係不得供汽
車行駛之綠化步道，且該綠化步道自系爭土地南側向西繼而轉北向1101、1097、1096、1095地號土地沿伸，此觀桃園縣政府97年7月30日函檢送之土地使用分區畫面列印圖即明（見調解卷第150至151頁），是上訴人顯然無法自系爭土地南側通行1099及1101通行至頂湖路。又被上訴人抗辯上訴人得經由系爭土地西側之1102及1100及1093地號土地向北通行至頂湖路。惟查1102地號土地使用分區為乙○○○區○○○○道用地（見原審卷第106頁），依內政部97年3月14日營署都字第0000000000號函釋以：都市計畫所劃設之人行步道用地，除都市計畫書、圖另有規定外，不得行駛汽車及作停車空間車道出入口相關設施使用，如確有作上開使用之必要，請各地方政府依地方實際需要，於辦理各該都市計畫通盤檢討時，予以適切之變更（見原審卷第112頁），故1102地號土地仍須作都市計畫之變更後，始得作為上訴人所有之系爭土地通行之用，於都市計畫變更前，1102地號土地顯不得作為上訴人通行之用。
㈣次查上訴人主張經由被上訴人所有1104地號土地，依附圖一
所示A、B部分向北通行至頂湖路，附圖一所示A部分係空地，原即係供被上訴人車輛進出使用，另附圖一所示B部分則係鋼造鐵皮建物，如採附圖一所示通行方案，上訴人得通行1104地號土地之面積為A部分115.3平方公尺、B部分97.18平方公尺，合計212.48平方公尺（即115.3＋97.18＝212.48）。然若依被上訴人抗辯如附圖二所示乙方案通行，即於1107地號土地西北側劃定寬6公尺之出口，另於1100地號及1093地號土地劃定3公尺寬之道路供上訴人通行，其需通行之面積為1093地號計211.21平方公尺、1100地號22.54平方公尺，合計233.75平方公尺，此觀附圖二記載乙方案1093⑴、1100⑴之通行面積即明。故上訴人以附圖一方案通行所致被上訴人受損害土地面積為212.48平方公尺，較附圖二之乙方案233.75平方公尺為少。再查附圖二所示乙方案所使用之1093地號土地部分目前固為空地，然該通行方案另須使用頂湖段1100地號中之22.54平方公尺土地，此觀附圖三第2頁編號A、B之面積分別為20.40、2.14平方公尺（即本院卷㈠第208至209頁），而1100地號上有臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）所設置之高壓電塔1座，復係坐落1100地號土地上高起之矮丘上，該電塔地基最東側已接近1107、1104、1093地號土地交界處，如依附圖二乙方案經由1100地號通行至1093地號之寬度僅有1.3公尺。又該電塔坐落1100地號土地面積幾乎達該地號全部土地，1100地號土地復為一高起之矮丘，如容許上訴人依附圖二乙方案通行，勢須鏟除電塔東側之部分矮丘土石，恐將致電塔基座土石流失。又經本院通知臺電公司派員至現場會同勘驗，嗣經該公司新桃供電區營運處函復本院稱：乙方案欲新闢3公尺寬之道路位於旨述鐵塔基礎用地範圍內，違反該公司「鐵塔基礎與鐵塔結構安全巡查要點」第7條第㈡項第7款塔基坡腳遭開挖破壞之規定，將影響塔基安全。且該鐵塔基礎坐落1100地號，係臺電公司自有地，案經當日地政機關實地量測結果，扣除鐵塔基礎邊長14.1216公尺不能開挖部分後，所剩空間（與北大化工即被上訴人毗鄰之塔腳）已無法供通行使用，且該公司為維護供電設備運轉正常，人員、機具需經常使用上述土地做為機具擺設及施工之空間，若新闢道路，將影響例行之維護工作及災害搶修工作，亦有本院勘驗筆錄、照片、臺電公司新桃供電區營運處103年10月8日桃供字第0000000000號函、電塔用地面積表、臺電公司鐵塔基礎與鐵塔結構安全巡查要點、土地複丈成果圖（即附圖三）在卷可稽（見本院卷㈠第197至209頁），故附圖二乙方案顯非適宜之通行方案。另若由上訴人繞行如附圖三所示之電塔南側、西側及北側後，再經由原附圖二乙方案中1093地號土地上之路逕通行至頂湖路，非唯將致上訴人須再增加通行1099、1094地號土地致增加通行之面積，更因上訴人於繞行臺電公司所有之電塔南側、西側，甚至北側，而需於電塔周圍開闢道路並挖掘電塔南、西或北側旁矮丘之土石，將致臺電公司之電塔基座更形不穩，恐致該電塔結構及維護安全受影響，更非適宜之通行處所及方法。故綜合考量附圖一、附圖二乙方案及由上訴人繞行電塔南側、西側北側後由1093地號通往頂湖路之三種通行方案後，本件仍以附圖一所示之通行方案為損害最少之處所及方法。
㈤再查系爭土地係林口特定區工四乙種工業區，有桃園縣政府
97年7月30日府城行字第0000000000號函、土地使用分區畫面列印、土地使用分區證明書在卷可稽（見調解卷第150至151頁、本院前審卷第79頁），故上訴人應得在系爭土地上興建廠房經營工業。又按道路交通安全規則第38條一、（二）1.及一、（三）3.規定：汽車全寬不得超過2.5公尺，各類大型車之全高不得超過3.8公尺。本院審酌上訴人既有於系爭土地上經營工業之需要，上訴人請求通行被上訴人所有1104地號土地之車輛之範圍自應以大型車得通行之範圍為準，又大型車全寬雖不得超過2.5公尺，惟車輛行進間仍需與左右建物或牆板間保持一定距離以上之安全間隔，故本院認上訴人請求通行如附圖一所示A、B部分寬4公尺、高3.8公尺，應屬必要之通行範圍。
㈥又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人
因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例、101年度台上字第1106號、86年度台上字第3423號判決意旨參照）。被上訴人雖抗辯1104地號若供上訴人通行，其所有之建物即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○號建物之拆除及重建費用須花費2,166,190元，被上訴人並受有拆除重建期間不能營業及員工薪資之損害，上訴人請求通行係以損害被上訴人為目的，為權利濫用云云，固據被上訴人提出報價單1件為證（見本院卷㈠第40至41頁）。惟查上訴人已否認被上訴人報價單為真正，復未據被上訴人舉證以實其說，被上訴人所需支出之費用究否將達上開金額已非無疑。又查被上訴人所有○○路00號建物中有部分（即如附圖一C部分）坐落於1105地號土地，1105地號土地○○○區○○○○道，不得供車輛通行使用，已如前述。又經本院至系爭土地勘驗結果，附圖一所示之通行方案中B部分土地位於被上訴人公司廠房內，該坐落範圍依被上訴人法代所稱係供作原物料、成品堆放場及出口裝載貨櫃時之工作場所。經本院勘驗該範圍與被上訴人廠房其他部分係屬於相連之廠房空間，其間並無區隔，上訴人請求通行之方案（即附圖一B部分）須拆除廠房後方鐵皮牆面，拆除後預定通行之範圍係對外連通，將造成被上訴人廠房出現對外之區口，對廠房內部機器設備、原物料、貨品造成保管上之問題，另如附圖一所示B部分之天花板高度，經選擇較低處測量為5公尺等情，並制有勘驗筆錄1件在卷可稽（見本院卷㈠第31頁正面至反面），是上訴人如依附圖一所示方案通行被上訴人所有之1104地號土地，被上訴人原有之鋼造鐵皮建物除有將附圖一所示B部分南側鐵皮牆板拆除之必要外，另須在B部分與其他廠房相連通部分另建牆板隔間，惟因B部分之二樓樓板高度較低處亦有5公尺，已逾上訴人請求通行之3.8公尺，被上訴人自毋庸將現有建物其他部分拆除。故縱令被上訴人所提上開報價單為真實，惟其中有關廁所拆除、重建費用及雜項工程中廁所隔間工程、紅磚材料、水泥砂材料、廁所天花板工程、泥作粉刷工程、牆面貼30*30壁磚、地坪貼20*20地磚、水電配管工程等費用亦與上訴人請求通行之附圖一B部分無關，經剔除後被上訴人須支出之原有鋼構及彩鋼拆除暨增建工程共計1,631,900元（即本院卷㈠第40頁報價單項次一、二總和），加計0.03%勞工安全衛生管理費、0.03%營造工程保險費、8%管理費及利潤後，共計須支出1,763,431元【即1,631,900元×（1+0.03%+0.03%+8%）＝1,763,431.14元，元以下4捨5入】，另被上訴人所提報價單記載其工期為45日，故被上訴人亦將受有拆除重建期間45日無法營業及仍須支付員工薪資之損害。
㈦復查上訴人所有系爭土地因通行1104地號土地所得增加之價
值固僅有1,611,400元，有估價報告書1件在卷可稽（證物外放），然若系爭土地不能通行至頂湖路，將致其全部土地均無法為正常之使用，448、1107地號土地面積分別為660.53平方公尺、861.46平方公尺，於上訴人起訴之96年度公告現值為每平方公尺14,800元（見調解卷第7至8頁），該年度公告現值總價額即已達22,525,452元【即14,800×（660.53＋
861.46）＝22,525,452】，故上訴人所有系爭土地如全部無法為正常使用之損害顯仍逾被上訴人所有1104地號因供上訴人通行所受之上開鐵皮廠房拆除重建及不能營業暨員工薪資損害，自難認上訴人請求通行1104地號係以損害被上訴人為主要目的，故被上訴人抗辯上訴人請求通行係以損害被上訴人為主要目的，屬權利濫用云云，尚無足採。況上訴人既係依民法第787條第1項請求通行1104地號，自應依第787條第2項後段規定，對於被上訴人所有通行地因此所受之損害，支付償金，惟被上訴人既未於本件請求上訴人支付償金，故就被上訴人究受有若干損害，及上訴人應支付償金之數額為若干，應由兩造於本件判決確定後，另行協議或訴訟循求解決，並非本件所得審究，然被上訴人猶不得以此拒絕上訴人依民法第787條第1項通行1104地號土地。
㈧基上，上訴人得依民法第787條第1項請求通行系爭土地周圍
地損害最少之處所及方法係通行被上訴人所有1104地號如附圖一所示A、B部分之土地，故上訴人自得依民法第787條第2項、第3項準用第779條第4項規定，請求被上訴人應容許上訴人通行1104地號如附圖一所示A、B部分以至公路，並請求被上訴人拆除如附圖一編號B所示土地南邊寬4公尺、高3.8公尺之鐵皮牆板。
六、綜上所述，上訴人所有之系爭土地與其東側之頂湖路間因有林口特定區都市○○○○○道設置，車輛不得通行，致與公路無適宜之聯絡，確屬袋地，惟兩造買受系爭土地及1104地號土地時，因綠化步道尚未設置，上訴人仍得經由綠化步道預定地通行至東側之頂湖路，自屬非出於兩造之任意行為，亦無法預期兩造得事先安排，故上訴人尚不得依民法第789條第1項請求通行被上訴人所有之1104地號，而僅得依民法第787條第1項請求通行周圍地損害最少之處所及方法。又上訴人通行被上訴人所有1104地號土地如附圖一所示A、B部分，係屬通行周圍地損害最少之處所及方法。從而，上訴人依民法第787條第1項之規定，請求被上訴人應容許上訴人通行1104地號如附圖一所示A、B部分以至公路，並追加請求被上訴人應將附圖一所示B部分南邊寬4公尺、高3.8公尺之鐵皮牆板拆除，為有理由，均應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。上訴人追加之訴亦為有理由，亦應准許。又上訴人 陳明 願供擔保宣告准為假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，爰判決如主文。
中華民國103年12月2日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官洪文慧法官周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年12月3日
書記官蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。