裁判字號：臺灣高等法院103年重上更(二)字第66號民事判決
裁判日期：民國103年12月02日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決103年度重上更㈡字第66號上訴人 順華 藥品工業股份有限公司法定代理人 張戴德 訴訟代理人 沈明欣 律師上訴人 張茂樹
李紫涵 上列2人共同訴訟代理人 張致祥 律師被上訴人 黃莉莉 訴訟代理人 葉慶人 律師複代理人 諶亦蕙 律師訴訟代理人 張明維 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年11月11日臺灣新北地方法院(原名稱：臺灣板橋地方法院)97年度重訴字第86號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分、及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人對上訴人如附表一編號1至9所示之本票債權逾新臺幣貳佰萬柒仟參佰陸拾玖元部分不存在；如附表一編號10至12所示之本票債權逾新臺幣貳佰萬柒仟參佰陸拾玖元之自民國97年12月10日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息部分不存在。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴部分）及第三審發回更審前之訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項規定至明。另按執行名義成立無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。
是債務人異議之訴，係債務人主張執行名義所示之請求權，有不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，因此提起訴訟，請求判決不許強制執行，以排除執行名義之執行力。經查，上訴人順華藥品工業股份有限公司（下稱順華公司）、張茂樹、李紫涵（除合稱上訴人等外，下各以姓名稱之）於原審聲明：㈠確認被上訴人對其等之新臺幣（下同）14,172,000元本金及自民國95年4月4日起至清償日止，按年息5％計算利息之債權均不存在；㈡臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）96年度執字第4487號清償票款強制執行事件之執行程序（下稱系爭執行程序，下就該強制執行事件稱系爭執行事件）應予撤銷；㈢被上訴人應將如附表2所示之土地所有權狀6紙、建物所有權狀1紙（下合稱系爭權狀）返還上訴人順華公司等情。嗣上訴人於上訴程序中除將上開確認債權不存在之聲明第1項，更正特定該債權為本票債權，而確認該本票債權及其利息債權不存在，並更正聲明為：確認自附表1所示各本票發票日起至清償日止，按年息5％計算之利息債權不存在。另追加被上訴人不得執如附表1所示之本票裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義，對上訴人等強制執行（見本院98年度重上字第2號卷㈠67頁、71頁反面），核屬請求判決不許被上訴人執系爭本票裁定為執行名義，對上訴人等強制執行，以排除系爭本票裁定之執行力，仍屬債務人異議之訴之範圍。上訴人等所為上開追加，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，係屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠張茂樹、李紫涵（下合稱張茂樹等2人）自94年2月間起，陸
續向被上訴人借款（下就渠等間之借款合稱系爭借款），並簽發本票以供擔保。自94年10月間起，因被上訴人之要求，順華公司則與張茂樹等2人共同簽發如附表1所示之本票（下合稱系爭本票）以為借款之擔保。系爭本票經被上訴人以向 伊等 提示付款未獲兌現為由，於95年4月間分別向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請本票裁定准予強制執行獲准確定。張茂樹復於94年間將順華公司之系爭權狀交予被上訴人，作為質押擔保之用。張茂樹等2人自94年2月23日起至95年3月間止，共向被上訴人借款28,905,000元，其中現金交付為136,000元，其餘28,769,000元，由被上訴人匯入張茂樹之帳戶中。
㈡張茂樹等2人就系爭借款已為如附表3所示之清償，共清償35
,178,406元，系爭本票債務已全數清償完畢，被上訴人就系爭本票之債權已不存在。詎被上訴人竟於96年1月19日持系爭本票裁定向新北地院聲請對伊等強制執行。伊等自得依強制執行法第14條規定就系爭執行程序提起債務人異議之訴，並確認系爭本票之債權不存在。又系爭本票債權已不存在，順華公司得依民法第767條規定，請求被上訴人返還系爭權狀。並更正聲明：1.確認被上訴人對伊等之14,172,000元本票債權（如附表1所示），及自各本票發票日起至清償日止，按年息5％計算之利息債權均不存在；2.系爭執行程序應予撤銷；3.被上訴人應將系爭權狀（如附表2所示）返還予順華公司。並追加聲明：被上訴人不得持如附表1所示之本票裁定為執行名義，對上訴人等強制執行。
二、被上訴人則以：㈠伊就系爭借款共交付張茂樹等2人34,806,000元，其中匯款
部分為28,769,000元，另給付現金6,037,000元。其中現金交付之部分係伊提領後，交付訴外人 施秉森 轉交付張茂樹等2人點收，並無上訴人所指預扣利息情形。
㈡張茂樹家族本欲出售臺北市○○路之12戶房地，以解決債務
問題，遂於94年10月3日委託施秉森代為銷售，施秉森於同月25日覓得買主 黃文雄 ，簽署買方確認書，嗣雙方議妥預定買賣契約書，並預定95年1月17日正式簽約，嗣因故取消。另張茂樹家族部分成員於95年3月3日不欲參與出售房屋，張茂樹遂委請施秉森徵詢黃文雄，是否同意僅購買其所有之系爭中華路4戶房地，黃文雄應允，惟因系爭中華路4戶房地所設定之抵押權及預估之土地增值稅高達4,000餘萬元，遠逾約定售價3,000萬元，黃文雄要求需將其上之債務適度清償。張茂樹商請伊，先借名登記至伊名下，協助清償貸款，並代墊相關稅款及費用。張茂樹於95年3月6日簽署買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書，將系爭中華路4戶房地移轉登記予伊，伊則於95年3月23日代張茂樹清償積欠訴外人 黃永月 之債款及 國泰 世華銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）之債務，並塗銷抵押權，嗣因借名登記增加諸多相關費用及代墊利息等支出，黃文雄乃同意以3,100萬元買受系爭中華路4戶房地，並於95年7月11日完成付款及交屋。伊因此代償代墊16,223,855元，就此可抵償之債務，即上訴人就附表3編號3所為之清償應僅為14,776,145元。
㈢張茂樹於94年6月20日向黃永月借款1,600萬元，並將其中75
0萬元償還伊。張茂樹還款之際，要求伊塗銷原設定於臺北市○○街○○巷○號房屋及基地（下稱系爭伊通街房地）、臺北市○○○路○段○○巷○○號1樓、4樓房屋及基地（下稱系爭重慶南路房地）上之抵押權，以使黃永月於系爭伊通街房地、重慶南路房地上分別設定400萬元、1,200萬元之抵押權。
顯見伊以與張茂樹約定儘先抵償上開抵押權所擔保之債權，始塗銷上開抵押權，且該清償日期既於系爭本票開立前，自與系爭本票無涉。 伊嗣 於94年9月5日於系爭伊通街房地再設定抵押權，乃張茂樹等2人於94年6月27日起至94年8月31日止陸續向伊借款共680餘萬元。因當時張茂樹等2人所提供之擔保品不足，故伊要求張茂樹再提供系爭伊通街房地設定後順位抵押權以為擔保，並非塗銷錯誤。
㈣上訴人固於附表3編號3所載日期清償200萬元，然係張茂樹
以系爭重慶南路房地抵償張茂樹等2人於94年6月24日借款180萬元及94年8月26日借款20萬元，與系爭本票無涉。另上訴人於附表3編號4所為清償，係針對系爭伊通街房地設定抵押權所擔保之債權，與系爭本票無涉。上訴人於附表3編號5所為清償，乃伊同意張茂樹清償100萬元後，即撤回對張茂樹所有系爭重慶南路房地之強制執行，張茂樹於清償時，並未指定抵充之債務，自與系爭本票無涉。至附表3編號6所為清償，乃伊持張茂樹等2人於94年2月23日開立之100萬元本票，聲請法院裁定強制執行，並參與土地銀行拍賣張茂樹所有新北市○○區○○路○○○號1樓房屋及其基地之分配，與系爭本票無涉。另附表3編號7所為之清償，乃伊執張茂樹等2人於94年2月22日所開立150萬元本票及94年3月21日所開立之300萬元本票聲請法院裁定強制執行，並參與他人拍賣張茂樹所有臺中市○○路房產之分配，與系爭本票無涉。故張茂樹等2人已清償之總額為31,953,308元，惟歷次還款所抵充之債務均與系爭本票無涉。
㈤順華公司既提供系爭權狀以擔保張茂樹等2人向伊之借款，
於系爭本票債務未清償前，自無從請求伊返還系爭權狀等語置辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明之更正，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人對上訴人如附表1所示之本票債權及利息債權均不存在；㈢系爭執行程序應予撤銷；㈣被上訴人應將如附表2所示之系爭權狀返還予順華公司。並追加請求：被上訴人不得持如附表1所示之本票裁定為執行名義，而對上訴人等強制執行【上訴人全部聲明上訴後，經本院98年度重上字第2號（下稱2號）、101年重上更㈠字第20號（下稱20號）判決，二度廢棄原判決，改判上訴人全部勝訴，被上訴人提起上訴，嗣經最高法院第二次發回本院更行審理】。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人自94年10月間起，陸續共同簽發系爭本票予被上訴人
。嗣系爭本票因提示未獲付款，被上訴人於95年4月間，分別向臺北地院聲請系爭本票裁定准予強制執行確定，並執系爭本票裁定對上訴人等聲請強制執行。
㈡張茂樹等2人於順華公司之財產經新北地院查封後，出面與
被上訴人協調，雙方於95年10月3日達成和解，依系爭和解書約定，被上訴人需撤回對順華公司財產之執行程序，以利張茂樹等2人得持執行標的向銀行辦理貸款。
㈢被上訴人雖依約撤回對順華公司所為之執行，然在張茂樹尚
未取得銀行貸款前，被上訴人於96年1月15日再執系爭本票裁定向新北地院聲請對上訴人等強制執行，經系爭執行事件受理中。
㈣被上訴人確將如附表4-1各編號之匯款金額貸與張茂樹等2人
，共計28,769,000元。另被上訴人確將如附表4-2編號45、60之現金各10萬元、36,000元借予張茂樹等2人。
㈤張茂樹等2人就系爭借款陸續為附表3編號1、2、4至7之清償：
1.張茂樹於附表3編號1所示時間清償被上訴人750萬元，被上訴人於同日塗銷設定於張茂樹所有系爭伊通街房地，及系爭重慶南路房地上之抵押權。張茂樹於94年9月5日再將系爭伊通街房地設定抵押權予被上訴人。
2.張茂樹為附表3編號4之清償，被上訴人同意塗銷其設於張茂樹所有系爭伊通街房地上之抵押權。
3.張茂樹為附表3編號5之清償時，被上訴人於同日撤銷對張茂樹所有系爭重慶南路房地之執行。
4.附表3編號6之清償，係被上訴人參與土地銀行拍賣張茂樹所有新北市○○區○○路○○○號1樓房地（執行案號：新北地院95年度執字第41840號）所為之分配。
5.附表3編號7所為之清償，係被上訴人持張茂樹等2人於94年2月22日簽發之150萬元本票，及94年3月21日簽發之300萬元本票聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定准許拍賣抵押物，並聲明參與他人拍賣張茂樹所有臺中市○○區○地○○○○號：臺中地院97年度執助字第71號）所受之分配。
㈥被上訴人就李紫涵所有新北市○○區○○路○○巷○○號4樓之
16房產強制執行之分配，扣除執行費後，實際可受償金額為239,785元，因上訴人等提起本訴，故此款項目前尚未發放。
㈦兩造對於順華公司與張茂樹之下列關係不爭執：
1.張茂樹係於87年9月8日至95年5月間擔任順華公司董事長，95年5月23日另改選張戴德為董事長。系爭本票債權自簽立系爭本票、法院裁定、抗告、新北地院執行等各項經過，順華公司均由張茂樹以董事長名義代表。張茂樹同時持用順華公司之產權文件及印鑑章，於94年10月3日至94年12月13日間分別向被上訴人辦理調借資金及簽發票據。
2.張茂樹於94年2月向被上訴人洽談系爭借款時，曾向被上訴人提示下列產權文件或表彰公司負責人權限之物件：
⑴順華公司內部會議文件（包括股權登記資料）。
⑵順華公司廠房及土地所有權狀正本（即系爭權狀）。
⑶順華公司及董事長印鑑章。
㈧順華公司常務董事兼財務總經理 吳文能 （順華公司股東均屬
家族成員，主要股東有張茂樹、張戴德、 張宗田 、吳文能；吳文能為其他三位成員之姊夫）於94年5月24日將上開4人分別所有之臺北市○○路○段○○號、100號1樓至7樓（4樓除外）共12戶屬家族財產之房地（下稱系爭中華路12戶房地）委託施秉森銷售。張茂樹於94年10月3日仍將系爭中華路12戶房地繼續委託施秉森代為銷售。施秉森於94年10月25日前提出買方黃文雄確認書，而於94年10月25日由張茂樹委託李紫涵簽認賣方確認書，買賣標的為系爭中華路12戶房地；李紫涵於94年11月3日代理張茂樹簽署臺北市○○路10戶房地買賣議價委託書；買賣雙方（黃文雄及張茂樹家族）及仲介人員、代書預訂於95年1月17日在安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）景美分行簽署買賣合約書，唯因故未簽署完成；黃永月於95年3月24日塗銷張茂樹所有系爭房地上黃永月名義之抵押權；被上訴人於95年4月20日塗銷張茂樹所有系爭房地上被上訴人名義之抵押權；被上訴人於95年5月4日塗銷張茂樹所有系爭房地上國泰世華銀行名義之抵押權。
㈨張茂樹等2人與被上訴人於95年9月2日簽署協議書，再於95
年10月3日簽訂系爭和解書，其中第1條約定：「甲方（即張茂樹等2人）自94年2月22日起共同提供所有不動產透過丙方施秉森向乙方（即被上訴人）陸續借貸款項，甲方於本和解書簽訂之同時，確認對乙方之債務，減除甲方原委託丙方施秉森代為出售上訴人張茂樹名義所有系爭中華路4戶房地，以所得價款（扣除代墊舊欠及稅費等）抵償乙方債務後，截至95年8月31日止，甲方尚欠乙方之債務為1,949萬3,631元。以上事實業經甲乙雙方共同會算確認無誤。乙方同意於本和解書簽訂成立後，由甲方於95年10月31日以前清償乙方1,690萬元，即視同甲方對乙方之債務全部已為清償；反之，甲方未能依照上開期限完成足額清償時，則乙方所給予甲方之債務折減，視為條件不成就；甲方仍應按照甲乙雙方確認之債權數額即1,949萬3,631元進行清償，並自95年9月1日起，按年息18％計算之利息，按月繳息，直至全部債務清償為止，甲方不得異議」。另第3條則約定：甲方同意於95年10月31日以前以現金一次給付清償乙方1,690萬元，即視同對乙方之債務全部已為清償等情。
㈩張茂樹等2人與被上訴人於96年2月16日簽訂和解補充約定書
（下稱系爭補充約定書），其中第1條約定：「…甲方願意依照系爭和解書第一條內容關於『乙方所給予甲方之債務折減，視為條件不成就』，甲方仍願意按照「甲乙雙方所確認之債權數額即1,949萬3,613元進行清償，並自95年9月1日起，按年息18％計算之利息，按月繳息，直至全部債務清償為止。』惟甲乙雙方同意變更約定為：『前項利息之優惠期限至96年4月31日止，逾期甲方仍未就債務全部清償完畢，則約定利息調整為年息30％（即月息2分5釐），甲方並應按月繳息，倘逾2個月未繳息，乙方得不經催告，逕行對甲方之財產進行強制執行，乙方並得依往日甲方所簽署之借款契約書相關約定，對甲方另行請求自欠息日起就尚欠本金數額每日千分之一計算之違約金，甲方不得異議』」。另第2條則約定：「甲乙雙方確認就前開欠款數額扣除甲方於95年12月14日返還乙方本息400萬元後，計算至95年12月底之欠款本金為1,666萬3,248元；計算至96年2月底止之應付利息為49萬9,897元，合計應清償數額為1,716萬3,145元，雙方並約定96年8月31日為全部債務清償完畢之最後期限，逾期乙方得以對甲方之財產逕為強制執行，甲方不得異議」。
順華公司應就系爭本票負共同發票人之責任。
五、本件之爭點：㈠系爭本票之原因關係為何？㈡被上訴人已交付張茂樹等2人之借款總額為若干？㈢上訴人等就系爭借款是否已為清償？清償金額為若干？㈣系爭本票債權是否因清償而已消滅？㈤順華公司依民法第767條規定請求被上訴人返還系爭權狀，有無理由？茲析述如下：
㈠系爭本票之原因關係為何？
1.按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之固非法所不許，惟仍應先由票據債務人就該抗辯事由即原因關係為何負舉證之責任。必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法院97年度台簡上字第17號判決意旨參照）。是系爭本票之原因關係為何，應由上訴人負舉證之責。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸契約為要物契約，於貸與人實際交付金錢或其他代替物予借款人時始行成立。
2.上訴人等主張如附表1編號1至9之本票之原因關係乃分別擔保張茂樹等2人於94年10月3日、94年10月5日、94年10月11日、94年10月17日、94年10月17日、94年10月17日、94年11月21日、94年11月30日、94年12月13日陸續向被上訴人所為之借款，被上訴人就此並不爭執（見本院20號卷㈡223頁反面），自堪信為真實（惟兩造間就各該借款之金額究為若干，則多有爭執，實際所借款項之認定詳如後述）。
3.證人即介紹張茂樹等2人向被上訴人為系爭借款之施秉森證稱：「…被上訴人自94年2月20日開始借錢給張茂樹、李紫涵，每一次借款，上訴人都必須提出擔保品，由我評估是否有殘值，同意借款後，雙方要簽借款契約書，有約定利息，是月息二分半，上訴人張茂樹、李紫涵要共同簽發與借款金額同額的本票及支票，清償期是支票票載發票日，本票是在簽借款契約書簽發，支票則是上訴人收到借款金額後才簽發…」等情（見本院20號卷㈡224頁）。堪認系爭本票係於系爭借款簽立借款契約之際，即先行簽發與預定借款數額相當面額之本票。另因兩造間對於被上訴人各該借款實際交付之金額有所爭執，揆諸上開說明，尚難以附表1至9本票所載之票面金額，即認定係所擔保借款之數額，仍應以各該本票簽發後，被上訴人實際所交付之金額為據（被上訴人就各該借款之實際交付數額若干，詳如後述。至附表1編號1至9各本票所擔保者究係後述附表4-2何筆借款，因兩造就此亦多有爭執，然就系爭本票債權是否存在之認定，並無影響，理由亦詳後述，故於此不再論述，附此敘明）。
4.至上訴人主張附表1編號10至12則為上開借款債權之利息債權，惟究如何計算而得之利息債權，上訴人不清楚（見本院20號卷㈡223頁反面），而被上訴人亦認難以逐筆細算（見本院20號卷二297頁），是兩造間就附表1編號10至12之本票之原因關係為兩造間借款之利息雖不爭執，惟究針對何筆借款之利息債權，如何計算，則均未能明確指明，兩造間於上訴人等簽發如附表1編號10至12所示之本票，就該本票究係擔保何一筆借款債權之利息債權，應無共識，亦堪認定。
㈡被上訴人已交付張茂樹等2人之借款總額為若干？
1.按借字上所載之數額，實照八折扣算，自係民法第206條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之部分，貸與人既未實行交付，即不發生返還請求權（最高法院29年上字第1306號判例參照）。次按自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許，但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準，而非以虛數（即約定之償還額）為準。故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議㈢意旨參照）。再按民法第205條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年利率20％部分之利息無請求權，則當事人將包含超過週年20％部分之延欠利息滾入原本，約定限期清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的。又債之更改，固在消滅舊債務，以成立新債務，惟超過限額部分之利息，法律既特別規定債權人對之無請求權，債權人自不能以債之更改方式，使之成為有請求權，否則無異助長脫法行為，難以保護經濟上之弱者（最高法院91年台簡抗字第49號判例參照）。再按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，不負證明之責任，如執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，票據債務人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，基於消費借貸之要物性，固應由執票人就借款已交付之事實，負舉證責任。然執票人所主張借款已交付之事實，其真偽如何？法院仍應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之（最高法院101年度台上字第1200號判決意旨參照）。復按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第737條前段所明定。和解內容，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，僅有認定效力。故後者，當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院84年度台上字第624號判決、100年度台上字第975號判決意旨參照）。
2.被上訴人確將如附表4-1各編號之匯款金額貸與張茂樹等2人，共計28,769,000元。另被上訴人確將如附表4-1編號
45、60之現金各10萬元、36,000元（該部分雖為代墊律師費，但兩造既不爭執列為系爭借款，即屬依民法第474條第2項所成立之消費借貸契約）交付予張茂樹等2人，為兩造所不爭執之事實，已如前述，此部分事實洵堪認定。
3.至被上訴人所主張如附表4-1各編號所列之其餘現金交付，為上訴人等所否認，揆諸上開說明，自應由被上訴人就已交付張茂樹等2人現金之利己事實負舉證之責。經查：
⑴被上訴人就此雖提出系爭現金收據（見原審卷㈠222至2
46頁）為證，張茂樹等2人亦自認系爭現金收據上確為其等之簽名及用印，惟否認實際收受現金，陳稱該部分全係預扣利息、高額複利等情。經本院比對系爭現金收據所載之交付現金日期，除張茂樹等2人所不爭執之2筆現金交付外，其中94年3月3日、94年3月17日、94年3月22日、94年3月24日、94年4月4日、94年4月26日、94年5月5日、94年5月16日、94年5月23日、94年6月27日、94年8月31日、94年10月3日、94年10月6日、94年10月11日、94年10月18日、94年10月27日、94年11月30日、94年12月13日部分（即附表4-1編號5、8、11、13、15、1
8、21、24、27、29、37、39、42、44、48、50、56、58所示），同日被上訴人均有匯款予張茂樹，為兩造所不爭執之事實，亦如上理由四所述，則何以被上訴人就同日之借款，不全數以匯款或全數以現金交付，反而部分以匯款，部分以現金交付，已與常情有違，則系爭現金收據所載之數額，難認有現實交付予張茂樹等2人。另系爭現金收據所載94年2月25日50萬元現金（即附表4-1編號3）部分，當日被上訴人雖無匯款予張茂樹，惟被上訴人於前2日已分別匯款80萬元、170萬元予張茂樹（即附表4-1編號1至2）；系爭現金收據所載94年11月16日之5萬元現金（即附表4-1編號53）部分，被上訴人於同日雖無匯款張茂樹，惟於翌日即匯款25萬元（即附表4-1編號54），則被上訴人何以不併同匯款，而於翌日另行以現金交付，亦與常情有違。至系爭現金收據所載95年2月23日交付之現金為12萬元（即附表4-1編號59），然兩造既不爭執如附表1編號1至9之本票原因關係皆為張茂樹等2人與被上訴人間之借款，已如上述，惟上開本票均係94年12月前所簽發，該部分之現金距附表1編號9之發票日已有2個多月，數額甚微，被上訴人焉有未於約定借款時即併同給付之理？是否確為系爭借款之現實給付，亦有疑問。至系爭現金收據所載94年5月20日、94年7月6日交付之現金（即附表4-1編號25、30），金額皆為20萬元，前者依被上訴人於本院更審時，就系爭借款所製之借款時序計算表所示（見本院2號卷㈣168至177頁），被上訴人就該筆借款一反常態，並未如其他筆借款般計算預付3個月之利息，亦屬有疑。後者被上訴人雖將之與94年7月22日列為同一筆借款，並計算張茂樹應預付之利息，惟非僅該2筆款項相距半個月，亦與被上訴人他筆借款，係先行匯款，再交付現金以計算預付利息之情形有異，亦使人生疑。是已難逕憑系爭現金收據即逕認被上訴人已就其確有於附表4-1各編號現金欄所載日期交付張茂樹等2人現金（除編號45、60外）已盡舉證之責。
⑵參以卷附張茂樹等2人所提其等於94年3月15日與被上訴
人所訂之借款契約書（見本院2號卷㈠78至81頁），其中第3條明訂：「利息，按月息2分5釐計算，乙方（指張茂樹等2人及訴外人 蔡依容 ）同意於簽約付款當日預付3個月之利息，不另立據，其餘利息則按月開立交付」等情，並於第8條約明，借款借期至少為3個月，如乙方提前還款，則已付利息不退還等情。又兩造就系爭借款除上開借款契約書外，均未能再行提出其他借款書面契約，惟被上訴人自陳上開借款契約第3條之約定，各筆均適用等情（見本院2號卷㈣223頁），張茂樹等2人則自認被上訴人確以該方式計算利息等情（見本院2號卷㈣223頁），是堪認張茂樹等2人與被上訴人間就系爭借款係約定利息以月息2分半計算，張茂樹等2人於付款當日即須預付3個月之利息。則張茂樹等2人所辯系爭現金收據所載款項並未實際交付，其中乃被上訴人預扣3個月利息等情，尚非無稽。
⑶又證人施秉森雖證稱：「…借款…被上訴人沒有出面，
都是我負責處理，簽借款契約書上借款人是張茂樹、李紫涵2人，我們有約定借款至少要借3個月，上訴人還要付借款金額3％的仲介費給我，另外上訴人還要負擔設定擔保的規費」、「兩造間借款交付方式，大部分都是部分交付現金，部分用匯款方式，都是我撥款向李紫涵確認後決定。其中交付現金部分，我先交付給李紫涵點收後，再由李紫涵預付2至3個月的利息，及應給付我的仲介費與設定擔保的規費，同一筆借款會開數張本票是因被上訴人分筆交付匯款」、「借款交付方式到底多少金額用匯款，多少金額用現金，大部分是我決定的，但有經過李紫涵同意，現金數額我是大約算出上訴人應預付的利息及應給付我的仲介費，與設定擔保的規費後，計算而得。其中有小部份是上訴人要求我交付現金，供其以現金換回張茂樹所簽發給別人的支票，或其他私人用途」云云（見本院20號卷㈡224頁）。然施秉森既自承兩造間之借款皆係由其負責處理，系爭現金收據上所載數額亦係由其先行計算，經李紫涵同意後，始由李紫涵於現金收據上簽收。而張茂樹等2人於系爭現金收據簽收之同日，被上訴人同時多另以匯款方式匯款予張茂樹，已如上述，衡諸常情，施秉森當無大費周章，先自被上訴人處取得現金交予李紫涵後，同時再由李紫涵將預付之3個月利息交予其，其再將之轉交被上訴人之理。至其所證稱張茂樹等2人應付予其之仲介費用部分，非僅為上訴人等所否認，被上訴人於歷審審理過程中亦從未辯稱其以現金交付部分，包括張茂樹等2人應給付予施秉森之仲介費用，以利張茂樹等2人當場以現金交付予施秉森。又系爭借款既為施秉森代被上訴人出面處理，施秉森何以未於系爭借款契約中約明張茂樹應給付之仲介費用？又果如施秉森上開所為證述非虛，張茂樹等2人於施秉森既要求其等於系爭現金收據上簽名，以確認確實收受該收據上所載金額，則張茂樹等2人又何以就其等需給付之仲介費用從未要求施秉森出具任何字據？另張茂樹等2人主張自94年10月3日簽發系爭本票後，張茂樹即未再提供不動產另行設定抵押權予被上訴人等情，被上訴人既未爭執，則於94年10月3日後所製之系爭現金收據，當無證人施秉森所述包含代書費、抵押權設定費用之理。且比對系爭本票所載票面金額，亦與被上訴人所陳稱實際交付之借款數額不符，相互間無從勾稽，施秉森或被上訴人就現金交付金額除與張茂樹等2人約定之預付3個月利息外，其餘數額究係如何計算而得，始終未有明確之說明。而就同一筆借款，上訴人等竟於同日開立面額不同之系爭本票（即附表1編號4至6），施秉森雖證稱係因被上訴人分筆交付匯款之故，然依其所為證述，系爭本票係被上訴人與張茂樹等2人簽借款契約書時即先為簽發，支票則係張茂樹等2人收到借款後始簽發，則上訴人等何以得於簽發系爭本票時，即先行預知被上訴人無法一次交付借款，需分多次，故簽發不同面額之本票？是施秉森所為上開證述，非僅與常情有違，亦與系爭借款之約定未盡相符，實有迴避被上訴人「預扣利息」之嫌，所為迴護被上訴人之詞，自不足採。是自難據以認定張茂樹等2人確有收受系爭現金收據（除上訴人等所不爭執之附表4-1編號45、60外）所載金額之借款。
⑷另張茂樹等2人於本院更審前之準備程序中已自認系爭
現金收據所載，如附表4-1編號3、8、11、13、18、21、24、37部分，依序包含代書費8,000元、4,000元、4,000元、4,000元、4,000元、8,000元、4,000元、8,000元，設定抵押權規費依序各16,000元、1,800元、2,000元、2,600元、4,000元、8,000元、2,500元、1萬元（見本院2號卷㈣46至47頁），是此部分自堪信為真實。
而上開代書費及抵押權設定之規費，既非由被上訴人所收取，而張茂樹等2人為求得以順利借款，上開費用由其等負擔，亦合乎常情，是該部分施秉森係以直接扣除方式，而未實際交予張茂樹等2人，惟仍當認係被上訴人以屬縮短給付之方式，已將該部分款項交予張茂樹等2人，張茂樹等2人再將該部分費用交予施秉森以憑辦理抵押權之設定。該部分共計90,900元。依民法第474條第2項之規定，該部分消費借貸契約自屬有效成立。
⑸綜上，被上訴人就系爭借款已交付之現金為226,900元
（100,000+36,000+90,900=226,900），加計兩造所不爭執之匯款金額28,769,000元，被上訴人實際交付張茂樹等2人之借款為28,995,900元（實際交付各借款之時間、金額如附表4-2所示）。
⑹至被上訴人辯稱以張茂樹等2人之學經歷，當無未實際
收受現金，而於系爭現金收據上簽名之理云云。然張茂樹等2人斯時虛款孔急，為求能順利解決燃眉之急，貿然同意被上訴人所自行扣除之款項，尚不悖於常情，被上訴人就此所辯，並不足採。
4.被上訴人主張就系爭借款之數額認定，張茂樹等2人與被上訴人業於95年10月3日簽訂系爭和解契約，及於96年2月16日簽訂系爭和解補充約定書，應受拘束，惟為上訴人等所否認。經查：
⑴觀諸兩造所不爭執如理由四之㈧所述之系爭和解契約第
1條、第2條約款，係張茂樹等2人與被上訴人於95年9月2日簽訂協議書後，增加相關費用，再次確認系爭借款，扣除張茂樹等2人委託施秉森代為出售系爭中華路4戶房地所得價額（扣除代墊舊欠及稅費），迄95年8月31日止，張茂樹等2人尚欠被上訴人之債務為19,493,631元。被上訴人就上開確認之債權，如張茂樹等2人於95年10月31日清償，被上訴人願讓步為1,690萬元，如張茂樹等2人未能如期清償，則張茂樹等2人仍應依上開確認之債權如數清償，並自95年9月1日起之清償日止，按年息5％加計利息。
⑵再觀諸兩造所不爭執如理由四之㈨所述之系爭和解補充
約定書第1條、第2條之約款，堪認張茂樹等2人未能依系爭和解契約約定，於95年10月31日前清償所欠被上訴人之系爭借款，雙方再次和解，並再度確認，張茂樹等2人所欠被上訴人之款項，迄96年2月底，扣除張茂樹等2人於95年12月14日返還之400萬元後，尚欠被上訴人本金16,663,248元，及利息499,897元，共計17,163,145元，自96年5月1日起利息調整為年息30％，被上訴人同意全部債務清償期為96年8月31日。
⑶揆諸張茂樹等2人先後與被上訴人訂立之2份和解契約（
含95年9月2日所簽系爭協議書，因為系爭和解契約所取代，故下就系爭協議書即不再贅述），性質上均仍本於系爭借款之法律關係為基礎，而就清償數額、清償期所成立之和解，並非以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立，揆諸上開說明，當屬認定性質，僅有認定效力，而無創設之效力。故不得僅依系爭和解契約及系爭和解補充約定書之記載，即作為張茂樹等2人與被上訴人間系爭借款所實際交付金額之認定。
⑷至張茂樹等2人是否應受系爭和解契約及系爭和解補充
約定書，雙方所確認之尚欠債務金額之拘束一節。經查：
①張茂樹等2人主張系爭和解契約及系爭和解補充約定
書上所載尚欠金額全為施秉森所計算，其等不知究如何計算而得。被上訴人就上開數額為施秉森計算而得並不爭執，而施秉森證述：上訴人係經其介紹向被上訴人為系爭借款，而交付借款、匯款一事為其代被上訴人處理等情（見本院20號卷㈡224頁），業如上述，是衡情，被上訴人自得請施秉森將系爭和解契約及系爭和解補充約定書確認之系爭借款尚欠金額之計算情形詳為說明，況施秉森於本院更審程序（即本院2號卷）進行之初，曾任被上訴人之訴訟代理人，更得將上開確認尚欠數額之計算清楚陳明。然經本院先前之更審程序，曾請被上訴人提出借貸時序計算表，被上訴人先後二次所提計算表（見本院2號卷㈣127至136頁、168至177頁），其所計算之尚欠金額均與系爭和解契約及系爭和解補充約定書所載不符，且較諸系爭和解契約及系爭和解補充約定書所載尚欠數額為低。況依該計算表所示，被上訴人確有將預扣之利息亦計入借款本金之數額，並據以計算張茂樹等2人應給付利息數額之情事。且被上訴人以月息2分半計算之利息，即為年息30％，已逾民法第205條所規定之最高利率之限制。足認系爭和解契約及系爭和解補充約定書，所據以確認之張茂樹等2人尚欠被上訴人之數額，顯有將預扣利息列為借款本金，復有計入逾最高利率限制利息之情，揆諸上開說明，自不能藉由和解之方式，使張茂樹等2人因受系爭和解契約及系爭和解補充約定之拘束，而使被上訴人就該部分有請求權。是張茂樹等2人與被上訴人於系爭和解契約及系爭和解補充約定書所確認之尚欠金額，即不應發生效力。又系爭和解契約及系爭和解補充約定書，既以確認上訴人等尚欠被上訴人金額為前提，而為相互讓步之基礎，該前提既無效，則系爭和解契約及系爭和解補充約定書亦應而無效。是張茂樹等2人自不受系爭和解契約及系爭和解補充約定書所認定尚欠被上訴人金額之拘束。
②系爭和解契約及系爭和解補充約定書既屬無效，則李
紫涵所稱係遭被上訴人脅迫而訂立一節，即無再加論述之必要，附此敘明。
㈢上訴人等就系爭借款是否已為部分清償？金額若干？
1.張茂樹等2人主張就系爭借款已於附表3所示時間為如附表3所示金額之清償，被上訴人除就附表3編號3之數額有意見外，其餘均不爭執（見本院20號卷㈠112頁反面、168頁），是首應認定者，為附表3編號3之清償金額若干。經查：
⑴系爭中華路4戶房地原為張茂樹所有，於95年3月22日以
買賣為原因，總價21,598,720元，移轉登記予被上訴人所有，被上訴人則於95年5月24日與黃文雄訂立買賣契約，約定買賣價金為3,100萬元，而於95年6月7日指定移轉登記予訴外人 黃麗君 ，有土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、房地買賣契約書、異動索引在卷為憑（見本院2號卷㈢198至203頁、卷㈠208至211頁、184至186頁），是系爭中華路4戶房地係先於95年3月22日移轉登記被上訴人名下，嗣被上訴人再將系爭中華路4戶房地出售予黃文雄，而於95年6月7日移轉登記予黃文雄指定之黃麗君名下，堪予認定。
⑵張茂樹等2人係將系爭中華路4戶房地委託施秉森代為出
賣，目的係為取得買賣價金，用以清償積欠被上訴人之債務，嗣覓得買受人黃文雄，施秉森、被上訴人為能順利將系爭中華路4戶房地出賣予黃文雄，遂逕以借名登記之方式，先將系爭中華路4戶房地借名登記為被上訴人所有，再由被上訴人出賣予黃文雄，以達成施秉森受委任目的之事實，業經臺北地院98年度訴字第2192號刑事判決認定在案（即張茂樹等2人被訴誣告罪，經判決無罪確定），有該判決書可參（見本院卷194頁至201頁，另該判決書所引用之各項證據，均已詳述於該判決理由內，本院不再贅引，併予敘明），茲簡述其判決理由如下：
①張茂樹欲出賣系爭中華路4戶房地，係肇因於94年間
張茂樹等2人向被上訴人借款，張茂樹並以順華公司代表人之身分簽發本票供擔保。張茂樹基於上開消費借貸之法律關係，除簽發順華公司本票外，並提供門牌號碼為○○路0段00號2樓、3樓、中華路2段100號2樓、3樓等建物以○○○區○○段○○段○○○○○○○○○號土地等不動產於94年11月18日登記設定抵押權予被上訴人。嗣張茂樹為清償對被上訴人之債務，因此意欲將其所有系爭中華路4戶房地予以出賣，再以售得之價金清償對被上訴人之債務。故張茂樹與其兄弟張光榮、張宗田、張戴德、其姐 吳張美慧 、 楊世川 等人推以吳文能即張茂樹之姊夫為代表人，於94年5月24日，與施秉森為代表人之鉅昌地產顧問有限公司簽訂房屋銷售委託書，委託出售標的為臺北市○○區○○路0段00號1-7樓、100號1-7樓等12戶房屋及基地持分，委託期限則自94年5月24日起至94年8月23日止，惟委託期限屆至後並未售出，其後改推以張茂樹為上開房地（即臺北市○○區○○路0段00號1-7樓、100號1-7樓等12戶房屋以及基地持分）之代表人，而於94年10月3日，再次與施秉森個人簽訂銷售妥託書，委託期限則自94年9月20日起至94年12月19日止，屆期前若收受訂金或斡旋金，則自動順延15天。
②原係黃文雄出面表示欲承購上開12戶房屋及基地持分
，並簽發100萬元支票供作斡旋金，迨張茂樹確認同意黃文雄出價後，黃文雄卻表示因其經營仲介公司，為恐涉有營業稅及營業所得稅之爭議，改以訴外人 盧淑青 為簽約名義人，並另由盧淑青簽發200萬元支票為斡旋金。
③嗣張茂樹、吳文能等人於95年1月17日在安泰銀行與
黃文雄當面洽談後，雙方並未達成買賣系爭10戶房屋（原為12戶，嗣扣除○○路0段00號1、2樓不賣，變成10戶）及基地之合意，黃文雄事後併取回原用以供作斡旋金之系爭200萬元支票。
④95年1月17日固然未達成買賣之合意，惟張茂樹仍積
極欲促成買賣契約之合致，並未因在安泰銀行之協議失敗後，即終止對施秉森代為銷售房地之委任。此由李紫涵於上開刑事案中陳述：系爭10戶房地買賣不成立後，施秉森表示仍要繼續處理，當時認為如果施秉森能夠使黃文雄一次購買10戶房地，伊與張茂樹仍為同意，若無法一次購買10戶房地，黃文雄或他人只願購買張茂樹所有之系爭4戶房地，伊與張茂樹亦為同意等語甚明。及黃文雄亦於上開刑事案中證稱：取回斡旋金並非代表買賣不成，安泰銀行會面後，張茂樹仍一直與伊洽談，迄至伊向黃莉莉購入系爭4戶房地後始未再為商談，當時有幾個仲介人員向伊表示要將張茂樹所有之4戶房地出賣予伊，就伊認知，施秉森、被上訴人僅為仲介人員其中之一而已等語。是於95年1月17日張茂樹雖未能與黃文雄就上開10戶房地達成買賣之合意，然其後張茂樹仍繼續委託施秉森與黃文雄洽談，希冀能與黃文雄達成買賣之合意，而順利將系爭4戶房地出售予黃文雄。
⑤張茂樹所有之中華路4戶房地係欲出售予黃文雄本人
，因此將張茂樹所有之印鑑章、印鑑證明、所有權狀等物交予施秉森保管。另黃文雄固然於安泰銀行會談後仍有意願承購系爭中華路4戶房地，惟對於產權甚有顧慮，而向仲介施秉森要求產權清楚始考慮購買。
是施秉森、被上訴人係為完成張茂樹之委託，使系爭中華路4戶房地得以順利出售予黃文雄，因此擅自決定借用被上訴人之名義，先行移轉登記至被上訴人名下，再由被上訴人代為清償系爭4戶房地上抵押權所擔保之債權，辦理抵押權塗銷登記後，以達到黃文雄產權清楚之要求後，再移轉登記為黃文雄指定之名義人黃麗君所有。
⑶另黃文雄於本件訴訟中亦證稱：「如果是設定、土地增
值稅等債權大過於我的買價，我就不願意買，系爭中華路四戶房地最後是過戶到黃莉莉名下，（抵押權等）低於我的買價，我才願意買」等語（見本院2號卷㈢4頁），爰審酌該名證人無論於前揭刑事案件或本件訴訟中，其證述始終一致，是其所為之證言，應屬可信。
⑷綜合上開各項證據，足認張茂樹、吳文能等雖於95年1
月17日在安泰銀行與黃文雄協商買賣事宜未果後，吳文能等不願再出賣房地，但張茂樹對其所有之系爭中華路4戶房地並未終止對施秉森代為銷售之委託，其目的在於及早取得買賣價金以清償對被上訴人之債務。惟張茂樹等2人主觀上係欲出賣予黃文雄，施秉森及被上訴人因黃文雄要求產權清楚及抵押負擔不應過重，遂以先登記予被上訴人所有，由被上訴人代償部分負債後，再由被上訴人將系爭中華路4戶房地出賣予黃文雄，即以迂迴方式達成施秉森受託出賣系爭中華路4戶房地之任務，對於被上訴人而言，亦能藉此迅速收回債權，洵堪認定。
⑸至於張茂樹等2人與被上訴人、施秉森於95年10月3日簽
訂和解書，其中第1條固然記載：張茂樹等2人原委託施秉森代為出售系爭中華路4戶房地，以所得價款扣除代墊舊欠及稅費等抵償被上訴人債務等語（見本院2號卷㈢260頁），然此部分係張茂樹等2人於95年間提出刑事告訴施秉森、被上訴人意圖為自己不法利益，利用張茂樹曾委託施秉森代為出賣系爭中華路4戶房地因而持有印鑑章、印鑑證明以及建物、土地所有權狀之機會，在未與張茂樹或張茂樹之代理人李紫涵簽訂契約，達成買賣合意之情形下，施秉森與被上訴人竟共同意圖為自己不法利益，基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由施秉森違背其任務，逕自盜用印鑑章、印鑑證明以及建物、土地所有權狀，向地政機關辦理系爭中華路4戶房地移轉登記為被上訴人所有，並另於系爭中華路4戶房地上設定抵押權登記予被上訴人而涉犯刑法背信、偽造文書等罪嫌，嗣張茂樹等2人與被上訴人、施秉森達成和解而簽訂，被上訴人及施秉森嗣經臺北地院檢察署檢察官為不起訴處分確定（見本院卷196頁）。另該和解書亦載明張茂樹對被上訴人及施秉森所提起之刑事告訴，係因傳達訊息錯誤致造成誤會，願意以和為貴，不再追究等語（見本院2號卷㈢261頁），是該和解書係在施秉森將系爭中華路4戶房地登記予被上訴人名義及再行出賣予黃文雄後作成，不能以該和解書之文字記載，即認定張茂樹事先同意將系爭中華路4戶房地移轉登記予被上訴人，併予敘明。
⑹被上訴人辯稱代償代墊之相關費用總計為16,223,855元
（詳本院2號卷㈢209至244頁，如附件所示），上訴人等則同意扣除被上訴人代償其上之抵押債務，即國泰世華銀行之6,921,945元及訴外人黃永月之600萬元（見本院20號卷㈠112頁反面），餘則否認之。故兩造有爭執之款項為3,301,910元（16,223,855－6,000,000－6,921,945＝3,301,910），茲析述如下：
本院認為不屬於代償代墊費用部分：
①張茂樹、吳文能等人同意將系爭中華路12戶房地委託
施秉森代為出售時，曾於94年5月24日書立房屋銷售委託書，其內容約定買賣契稅、登記規費、代書費、印花稅均由買方負擔，土地增值稅則由賣方負擔等情（見本院20號卷㈠224頁），嗣張茂樹於94年10月28日簽署之10戶房地銷售委託書第7條亦同上述約定（見本院2號卷㈢235頁）。是縱使張茂樹於95年1月17日與黃文雄協商破局後，仍繼續委託施秉森銷售系爭中華路4戶房地，並未就此4戶房地另行簽訂委託銷售契約，衡情張茂樹應係延續前之條件而委託施秉森出賣，是就相關之買賣契稅、登記規費、代書費、印花稅等亦應依上述委託內容定之，實不應以施秉森、被上訴人迂迴先借名登記方式，來達成完成售屋之任務，即任令張茂樹負擔更多之不利益。況被上訴人未提出積極證據，以資證明張茂樹同意負擔上開費用，故本院認為買賣契稅、登記規費、代書費、印花稅均不應由張茂樹負擔。況編號14、25之設定規費13,080元、19,520元，編號17設定代書費4,000元，被上訴人辯稱係以殘存土地所有權應有部分188/1400設定抵押權予被上訴人，以擔保尚欠債務，是設定規費、設定及塗銷之代書費用應由張茂樹負擔云云（見本院卷190頁、191頁），惟張茂樹僅委託系爭中華路4戶房地出賣予第三人，被上訴人並未舉證證明張茂樹同意將殘存土地所有權應有部分188/1400另行設定抵押權予被上訴人以擔保其剩餘債權，是被上訴人辯稱此部分之設定規費、登記及塗銷代書費應由張茂樹負擔云云，殊非可採。故如附件所示編號3至8、13至18、25之費用均應予剔除。
②編號23代墊款借貸利息374,794元部分，被上訴人辯
稱向他人借貸700萬元，連同自己戶頭計800餘萬元，自95年3月6日起至同年5月2日止，按2.5分計算，利息為374,794元云云（見本院2號卷㈠287頁），惟此部分無法證明張茂樹與被上訴人有達成付息之合意，被上訴人擅自計算利息，於法無據。
③編號24財產交易所得稅66,898元，係因被上訴人將系
爭中華路4戶房地登記為己所有再行出賣而產生之所得稅，此部分不應由張茂樹負擔，故應予剔除。
④編號29應付銀行貸款利息87,952元、編號30應付火險
費用5,268元、編號31銀行貸款設定費用8,000元、編號32銀行塗銷設定費用4,000元部分，被上訴人辯稱係向銀行貸款1,600萬元而須支付之利息、設定抵押權費用及塗銷抵押權費用云云（見本院2號卷㈢244頁），然如前所述，張茂樹委託系爭中華路4戶房地出賣予第三人，目的在於獲得買賣價金以清償對被上訴人之債務，且由黃文雄之證言亦可知，其希望產權清償，抵押負擔不應過重，始願意購買房地，則張茂樹豈會同意於系爭中華路房地上再設定高達1600萬元之抵押權之理？此點明顯與前述情節不符。此外，被上訴人並無舉證證明張茂樹同意被上訴人再向銀行貸款及設定抵押，故其因而支付之設定、塗銷、付息及支付火險費用云云，難認屬於代償代墊費用而令張茂樹負擔。
⑤從而，上開費用合計831,093元不屬於代償代墊費用（詳如附件所示），應予剔除。
本院認為屬於代償代墊費用部分：
①如附件編號1、2之土地增值稅、編號9至12之房屋稅
、編號19之被上訴人代償國泰世華銀行之6,921,945元、編號20之代償訴外人黃永月之600萬元、編號21及22之水電費、編號26之瓦斯費、編號28之地價稅等被上訴人均提出相關單據為證（詳如附件所示），核屬於張茂樹應負擔之代償代墊費用。
②編號27之仲介費用620,000元部分，本院審酌張茂樹
等2人確實於95年1月17日在安泰銀行與黃文雄協商破局後，仍繼續委託施秉森代為出售，參酌張茂樹於94年10月28日簽署之10戶房地銷售委託書中亦同意成交後之仲介費用以2％計算（見本院2號卷㈢236頁），是系爭中華路4戶房地最終以3,100萬元出賣予黃文雄，是此部分仲介費用620,000元，應由張茂樹負擔。
③從而，全部代償代墊費用總計為15,392,762元（詳如附件所示）。
⑺小結，系爭中華路4戶房地之買賣價金為31,000,000元
，扣除代償代墊費用計15,392,762元後，清償數額為15,607,238元（31,000,000－15,392,762＝15,607,238）。
2.綜上，上訴人等就系爭借款所為之清償如附表3各編號所示，洵堪認定。
㈣上訴人等就系爭借款之清償情形如下：
1.按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，則債務已屆清償期者，儘先抵充；債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第321條、第322條、第323條分別定有明文。次按依契約自由原則，清償人與債權人得以契約約定抵充之方法（最高法院94年度台上字第2068號判決意旨參照）。且抵充契約之成立不以明示為要件，亦得以默示而成立，其抵充之順序自於清償人指定抵充之前。又按民法第323條所定抵充順序，本與約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條規定，遂謂債務人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院41年台上第807號判例意旨參照）。
2.上訴人等就附表3編號1所為之清償，兩造間就張茂樹等2人究有無指定應抵充何筆債務，多所爭執。被上訴人辯稱其應張茂樹等2人要求，於張茂樹等2人為上開清償之際，塗銷系爭伊通街房地及系爭重慶南路房地之抵押權，其與張茂樹等2人間自有就該筆清償抵充該2抵押權所擔保債權之意。經查：
⑴被上訴人原於94年5月16日就系爭伊通街房地設定最高
限額300萬元之抵押權，存續期間自94年5月12日起至94年8月11日止，該抵押權嗣於94年6月20日因清償而塗銷，有臺北市中山地政事務所101年11月12日北市中地資字第00000000000號函覆之相關登記資料在卷為憑（見本院20號卷㈡264至270頁）。
⑵又被上訴人原於94年3月22日就系爭重慶南路房地設定
有最高限額800萬元之抵押權，存續期間自94年3月18日起至94年6月18日止，嗣於94年6月20日因清償而塗銷，則有異動索引及土地、建物登記謄本在卷為憑（見本院20號卷㈠44至52頁）。
⑶依上所述，張茂樹等2人於94年6月20日清償750萬元之
際，被上訴人確於同日以清償為原因塗銷系爭伊通街房地及重慶南路房地之抵押權，堪認就該筆清償，兩造確有先行清償系爭抵押權所擔保債權之合意。又上開2抵押權為最高限額抵押權，系爭伊通街房地抵押權所擔保之債權為張茂樹與被上訴人間於其存續期間所發生之借款債權；系爭重慶南路房地抵押權所擔保之債權則為張茂樹與被上訴人間於其存續期間所發生之借款債權，並於清償時已發生者為抵充之範圍，亦堪認定。是附表4-2編號9至26所示之借款債權，為張茂樹等2人與被上訴人間約定抵充之債權，又該約定抵充之債權仍有數筆，張茂樹等2人就此既未與被上訴人約定如何抵充，亦未指定抵充之順序，是就該範圍內之債權則應適用法定抵充順序，以先到期者先行抵充。又彼等就系爭借款皆約定以月息2分半即年息30％計算利息，已如上述，惟被上訴人就超過年息20％部分並無請求權，故各該債權皆應以年息20％按月計息（下述之利息皆同此情形，故下就此不再贅述）。是抵充之結果為先抵充附表4-2編號9至26所示借款之利息債權433,946元後，再依清償期屆至先後，依序抵充各該債權之本金，抵充之結果，附表4-2編號9至16之借款本金債權已全數抵充完畢，附表4-2編號17之本金債權則尚餘781,546元未清償（詳見附表5所示）。
⑷至張茂樹等2人辯稱系爭伊通街房地抵押權於94年6月20
日因清償而塗銷乃塗銷錯誤，經其等發現後，嗣又再重新設定，伊等自無與被上訴人合意優先抵充該抵押權所擔保債權之意云云。查被上訴人於系爭伊通街房地之抵押權，於94年6月20日經塗銷後，再於94年9月5日設定抵押權，固有異動索引、土地及建物登記謄本在卷為憑（見本院20號卷㈠36至43頁）。然經本院向臺北市中山地政事務所調閱被上訴人就系爭伊通街房地先後所設定之該2抵押權之資料（見本院20號卷㈡264至277頁），94年6月20日塗銷之抵押權最高限額為300萬元，94年9月5日復行設定之抵押權最高限額則為400萬元，存續期間則自94年8月5日起至95年8月4日止，是二者最高限額及存續期間年限均迥然有別，是自非塗銷錯誤復行設定。故張茂樹等2人就此所辯，與事實不符，不足採信。
3.附表3編號2所為清償之抵充：⑴張茂樹就附表3編號2所為之清償，並未與被上訴人約定
抵充何筆債務，亦未指定抵充順序，兩造並不爭執，是自應依法定順序為抵充。張茂樹等2人雖主張附表4-2編號38以後之債權均無抵押權所擔保，應先行抵充云云。
然觀諸系爭伊通街房地於94年9月5日所復行設定之抵押權存續期間為94年8月5日至95年8月4日，及抵押權設定契約書所載其擔保債權包含借款、票據債權（見本院20號卷㈡274頁），是附表編號38以後之債權，亦為該抵押權擔保效力所及。另依卷附之資料，張茂樹就系爭借款曾提供系爭伊通街房地、系爭重慶南路房地、系爭中華路4戶房地、坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號及其坐落基地（下爭系爭淡水房地，見本院2號卷㈠175至176頁）、坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號及其坐落基地（下稱系爭臺中房地，見本院2號卷㈠177至182頁）、坐落新北市○○區○○○路房地（下稱系爭民安西路房地，見本院2號卷㈠212至216頁）○○○區○○路房地（下稱系爭龍安路房地，見本院2號卷㈡24至26頁）為被上訴人設定抵押權，而所設定之上開抵押權皆為最高限額抵押權，是系爭借款債權於系爭抵押權存續期間所發生，即為該最高限額抵押權效力所及，並不以設定登記日期時已發生之借款債權為限。而系爭臺中房地之最高限額500萬元抵押權存續期間為94年2月22日至95年5月21日（見本院2號卷㈠177至182頁），連同上開系爭伊通街房地之最高限額400萬元之抵押權，存續期間為94年8月5日至95年8月4日，是系爭本票所擔保之債權亦為上開2抵押權擔保效力所及至明。上訴人等主張系爭本票所擔保之債權並無抵押權所擔保，顯有誤會，是其認系爭本票所擔保之債權，應先受抵充，亦與法律規定不符，自不足採。故依法定抵充順序抵充之結果，應先抵充附表4-2編號1至8、17至54之利息債權1,497,984元，再抵充附表4-2編號1之本金債權502,016元，而附表4-2編號1之本金債權尚餘297,984元（詳見附表6所示）。
⑵被上訴人就此辯稱應先抵償94年6月24日借款180萬元、
94年8月26日借款20萬元云云，非僅與實際借款金額不符，更與法定抵充順序不符，自不足採。
4.就附表3編號3所為清償之抵充：⑴查系爭中華路98號2樓與100號2樓房地，於94年4月25日
設定第1順位最高限額800萬元抵押權予被上訴人，再於94年11月18日設定第3順位最高限額300萬元抵押權予被上訴人。另98號3樓及100號3樓房地，則於94年2月23日設定第2順位最高限額500萬元抵押權予被上訴人，再於94年11月18日設定第4順位最高限額300萬元抵押權予被上訴人，有建物登記謄本為憑（見本院20號卷㈠53至62頁）。被上訴人之上開2抵押權於95年4月20日因清償而塗銷，亦有異動索引可參（見本院2號卷㈠159至162頁）。然張茂樹等2人並未同意將系爭中華路4戶房地先移轉登記予被上訴人所有，再出賣予黃文雄，業如前述（該2人係希望系爭中華路4戶房地直接出賣予黃文雄），自難以被上訴人於95年4月20日塗銷抵押權，而認附表3編號3所為之清償兩造有抵充該抵押權所擔保債權之合意。
⑵又張茂樹等2人就此並無指定抵充何筆債務，承上說明
，仍應依法定抵充順序，先抵充附表7所示之利息債權1,353,807元後，再依清償期屆至先後，依序抵充各該債權之本金，抵充之結果，附表4-2編號1至8、17至40之借款本金債權已抵充14,253,431元。另附表4-2編號40之本金債權則尚餘528,399元未清償（詳見附表7所示）。
5.就附表3編號4所為清償之抵充：查兩造於95年12月14日訂立協議書，由張茂樹清償400萬元後，被上訴人同意塗銷系爭伊通街房地之抵押權，有協議書為憑（見原審卷㈡42頁），嗣該抵押權果於96年1月4日塗銷，已如上述，故彼等間就該清償自有抵充該抵押權所擔保債權之效力。此部分先抵充編號40至60之利息債權計1,049,623元，再抵充編號40至47之本金債權計2,950,377元。另編號47之本金債權尚餘808,022元未清償（詳見附表8所示）。
6.就附表3編號5所為清償之抵充：查張茂樹等2人就此並未與被上訴人有抵充之約定，張茂樹等2人亦未指定抵充順序，為兩造所不爭執，是自應依法定順序，先抵充編號47至60之利息債權173,590元，再抵充編號47至49之本金債權計826,410元。另編號49之本金債權尚餘281,612元未清償（詳見附表9所示）。
7.就附表3編號6清償之抵充：⑴查張茂樹等2人就此並未與被上訴人有抵充之約定，張
茂樹等2人亦未指定抵充順序，為兩造所不爭執，是自應依法定順序，先抵充附表4-2編號49至52之利息債權141,715元，再抵充編號54之利息債權14,552元。另編號54之利息債權尚餘13,530元未清償（詳見附表10所示）。
⑵至被上訴人辯稱94年2月23日所簽發之100萬元本票聲請
強制執行所受之分配，與系爭本票無涉云云。然查，附表3編號6之清償，係被上訴人參與土地銀行拍賣張茂樹所有系爭新北市○○區○○路○地○○○○號：新北地院95年度執字第41840號）所受之分配，固為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，而被上訴人係以抵押權人身分而受償，有分配表可參（見本院2號卷㈠212至216頁、卷㈡24至26頁），非就特定本票所為之受償，系爭本票所擔保之債權既為該抵押權效力所及，就該分配表自應以上開法定抵充順序為抵充，故被上訴人就此所辯，並無足採。又於此之清償金額，本即未計入因強制執行所受償之執行費，故無先抵充費用之問題，附此敘明。
8.就附表3編號7清償之抵充：⑴查張茂樹等2人就此並未與被上訴人有抵充之約定，張
茂樹等2人亦未指定抵充順序，為兩造所不爭執，是自應依法定順序，先抵充如附表10未獲償之利息計225,382元，再抵充如附表11所示之編號49至60之利息債權828,459元（合計1,053,841元），再依償期屆至先後，依序抵充各該債權之本金，抵充編號49至52之本金債權計1,261,612元及編號54之本金債權128,631元（詳如附表11所示）。
⑵至被上訴人辯稱：其係執張茂樹等2人於94年2月22日、
94年3月21日簽發面額各150萬元、300萬元之本票執行，與系爭本票無涉云云。然查，附表3編號7所為之清償，雖係被上訴人持張茂樹等2人於94年2月22日簽發立之150萬元本票及94年3月21日簽發之300萬元本票聲請臺中地院裁定准許拍賣抵押物，並聲明參與他人拍賣張茂樹所有臺中市○○區○地○○○○號：臺中地院民事執行處97年度執助字第71號）所受之分配，固為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，然被上訴人係以抵押權人身分而受償，有分配表在卷可參（見本院2號卷㈠177至182頁），非就特定本票所為之受償，系爭本票所擔保之債權既為該抵押權效力所及，就該分配表自應以上開法定抵充順序為抵充，故被上訴人就此所辯，並無足採。又於此之清償金額，本即未計入因強制執行所受償之執行費，故無先抵充費用之問題，附此敘明。
㈤系爭本票債權，是否因原因關係消滅而消滅？
附表1編號1至9所示本票既係擔保張茂樹等2人如附表4-3所示之借款債權，附表1編號10至12所示本票則係擔保系爭借款之利息債權，已如上述，則就本金債權部分，尚餘編號54之121,369元、編號55之50,000元、編號57之180萬元、編號60之36,000元未清償（合計2,007,369元），是附表1編號1至9之本票債權於2,007,369元範圍內仍存在，逾此部分則不存在。至於如附表1編號10至12所示之本票則於2,007,369元之自97年12月10日起至清償日止，按年息20％計算之利息範圍內存在，逾此範圍則不存在（即附表12所示）。
㈥順華公司依民法第767條規定請求被上訴人返還系爭權狀，
有無理由？順華公司交付系爭權狀，係為擔保張茂樹等2人自94年10月3日起向被上訴人所為之借款，為兩造所不爭執之事實（見本院20號卷㈡223頁），而系爭本票所擔保之借款債權尚未全數清償完畢，業如上述，則被上訴人仍執有系爭權狀之權利。順華公司自不得依民法第767條規定請求被上訴人返還系爭權狀。
六、綜上所述，如附表1編號1至9所示本票債權於2,007,369元範圍內仍存在，逾此部分不存在（即擔保本金債權）；如附表1編號10至12所示之本票則於2,007,369元之自97年12月10日起至清償日止，按年息20％計算之利息範圍內存在，逾此範圍不存在（即擔保借款之利息債權）。是上訴人等依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，於上開不存在之範圍內，為有理由，應予准許；至於本金及利息債權仍然存續之範圍內，則無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人等敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開不應准許之部分，原審為上訴人等敗訴之判決，核無不合，應駁回上訴人等此部分之上訴。又上訴人等請求撤銷系爭強制執行程序及被上訴人將系爭權狀返還順華公司云云，均無理由，原審就此部分為上訴人等敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；另上訴人等追加被上訴人不得執系爭本票裁定對上訴人等聲請強制執行云云，亦無理由，是此部分之上訴及追加之訴均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年12月2日
民事第一庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年12月2日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。