臺灣高等法院臺中分院111年度家上字第58號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年家上字第58號民事判決

裁判日期：民國111年10月26日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度家上字第58號上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 雷皓明 律師複代理人 紀宜君 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國111年4月6日臺灣彰化地方法院110年度婚字第127號第一審判決提起上訴，本院於111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力(家事事件法第51條、民事訴訟法第400條第1項參照)。又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所後生之事實，不受其既判力之拘束(最高法院39年台上字第214號判決先例參照)。
二、查被上訴人前曾於民國99年4月間，以民法第1052條第1項第3款「不堪同居虐待」、第2項「難以維持婚姻重大事由」等事由，提起離婚訴訟【案號：臺灣彰化地方法院(下稱彰化地院)99年度婚字第198號；下稱前案】，業經彰化地院於99年11月9日判決被上訴人敗訴，業已確定，此有前案判決影本在卷可參(見原審卷第25-61頁)，復經本院調取前案全卷，查明屬實。而被上訴人所提本件離婚訴訟，乃主張前案言詞辯論終結後新發生之難以維持婚姻之重大事由，則本件應不受前案確定判決既判力之拘束，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於88年12月19日結婚，婚後育有1女黃○○。因上訴人生性多疑且控制欲強，致兩造長期不睦而自93年分居迄今，且前案判決確定迄今，兩造仍未回復共同生活，除互相指責外，並無任何良性互動，婚姻裂痕不斷擴大，有難以維持婚姻之重大事由，此事由可歸責於上訴人。爰依民法第1052條第2項規定，請求判決兩造離婚。
二、上訴人則以：被上訴人自93年起與訴外人大陸女子余○○(Ting)交往，而離家未歸迄今，且自前案確定判決後仍與余○○持續交往，縱認兩造有難以維持婚姻之重大事由，乃被上訴人之可歸責情節較重，則其訴請離婚，應無依據等語，資為抗辯。
三、原審判准兩造離婚，上訴人提起上訴；兩造之聲明如下：㈠上訴人之上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於88年12月19日結婚，婚後育有1女黃○○(91年次；見原審卷第63、65頁)。
㈡兩造結婚後同住期間常為生活瑣事而爭吵(見本院卷第71頁)。
㈢兩造自93年起迄今分開居住(見本院卷第71頁)。㈣被上訴人前曾於99年間以民法第1052條第1項第3款「不堪同
居虐待」、第2項「難以維持婚姻重大事由」之事由，提起前案離婚訴訟，業經彰化地院判決被上訴人敗訴確定(見原審卷第25-61頁)。
㈤被上訴人於前案判決後迄未向上訴人提起履行同居之訴(見本院卷第71-72頁)。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由存在，是否
屬實？若有，可歸責於何造當事人？㈡被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判決兩造離婚，
有無理由？
六、本院之判斷：㈠按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維
持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，係採消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定(最高法院94年度台上字第2059號裁定參照)。經查：
⒈被上訴人主張上訴人有可歸責難以維持婚姻重大事由之原因
事實，無非以原證3-4兩造間微信通話擷圖(如附表一欄所示，下稱甲組通話或甲組擷圖；見原審卷第67-84頁)，為其主要之論據。惟為上訴人所否認，並以如附表一欄所示內容，及兩造自93年分居迄今關係冷淡，均源自被上訴人外遇與擅自離家所致等語置辯，並提出被上訴人與余○○微信通話擷圖(如附表二欄所示，下稱乙組通話或乙組擷圖；見本院卷第149-197頁)，及其等微信帳號資料為證(見原審卷第201頁)。
⒉被上訴人雖主張乙組擷圖無證據能力，可能經編輯或修改云
云。惟按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉及侵害隱私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量誠信原則、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因素，衡量當事人取得證據之目的與手段、所欲保護之法益與所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具有證據能力。再按妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，被害人不易舉證，應自誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性及比例原則等，加以衡量其違法取得之證據有無證據能力。如對隱私權之保護未逾越必要之程度及比例原則，應有證據能力(最高法院109年度台上字第2607號、107年度台上字第592號判決參照)。本院審酌：⑴乙組擷圖內容確存有被上訴人與余○○瞹昧之情(詳如後述)，則上訴人出於保護其婚姻共同生活圓滿之目的，難認出於不法目的；⑵上訴人於查看乙組通話，若未即時擷圖下載，則乙組通話內容極可能遭刪除而滅失，致上訴人之實體法上之權利無法實現；⑶上訴人固未經被上訴人同意查看手機，並擷取保存乙組通話，然上訴人抗辯係被上訴人交予黃○○使用，黃子容再將手機交予上訴人而發現上情，並未破解密碼(見本院卷第239頁)，未據被上訴人爭執此情；⑷被上訴人亦未能證明上訴人以強暴、脅迫、監聽或監視等侵害隱私權之方式取得乙組通話；⑸被上訴人復未能舉證乙組通話有何編輯或修改等情。再佐以上訴人蒐證外遇證據極為困難，權衡上訴人對於婚姻圓滿安全之配偶法益及被上訴人隱私權法益，自應肯認乙組通話，仍具有證據能力，且其內容為真實。是以，被上訴人反此主張，尚不足取。
⒊觀諸乙組通話內容，被上訴人與余○○聯絡時間自104年6月11
日起至105年6月12日止，均在前案確定判決後所為，且其等互以老公、老婆或愛人相稱，互訴交往10餘年(與被上訴人自93年起離家時間相近)，傾訴彼此愛慕情意，互許廝守終身，更希望余○○為其生育子女，且被上訴人更表示在上訴人與余○○2人間，選擇余○○，乃至於修成正果(應指結婚)，並許諾為余○○買房置產，提供余○○與其女甜甜(全名不詳，余○○與大陸籍男子 張迎權 所生)生活費，接來臺灣共同生活，甚至願於死後預留金錢，供余○○母子生活。此外，上訴人主張余○○之微信帳號尾碼0910，係使用被上訴人生日9月10日，亦提出戶籍謄本與微信帳號資料在卷可稽(見原審卷第63、201頁)，益徵其等關係匪淺。準此各情，可認上訴人抗辯被上訴人自93年起與余○○交往後，而離家未歸迄今，且自前案確定判決後仍與余○○持續交往等情，自非全然無據，應堪採信。被上訴人反此主張，應非可採。
⒋被上訴人於兩造婚姻關係存續中與余○○之交往行為，顯然逾
越一般正常男女來往分際，足以影響民法所保障家庭共同生活之互信基礎，並破壞夫妻共同生活之圓滿、安全及幸福。爰此，被上訴人主張兩造自前案判決後，未回復共同生活，相互指責，欠缺良性互動，婚姻裂痕持續擴大等情，固與甲組通話內容，及與證人即被上訴人之母 黃陳敏 、其兄 黃長槐 各於原審證述情節(見原審卷第225-232頁)，尚無不合。然此事由既源自被上訴人與余○○交往與擅自離家所致，並綜觀兩造婚姻情狀，兩造間難見賴以維持婚姻之誠摯、互信、互諒、互愛等夫妻情誼，可認應有難以維持婚姻之重大事由，惟被上訴人顯然應負較重之責任，尚無疑義。
㈡按民法第1052條第2項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由
應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白(cleanhands)之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚(最高法院94年度台上字第2059號裁定參照)。經查：
⒈兩造間應有難以維持婚姻之重大事由，惟被上訴人既屬責任較重之一方，自不得向責任較輕之上訴人請求離婚。
⒉從而，被上訴人猶依民法第1052條第2項規定，請求判決兩造離婚，洵無依據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判決兩造離婚，為無理由，不應准許。原審判准兩造離婚，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國111年10月26日
家事法庭審判長法官楊國精
法官林筱涵法官陳正禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官陳三軫
中華民國111年10月26日
附表一(甲組通話)：編號被上訴人上訴人上訴人抗辯原意備註1我們早就是船過水無痕...你是哪隻眼睛看到我想親近你的意圖，我有自己的美好生活要過引述被上訴人先前說法，希望免除被上訴人害怕上訴人接近其生活而揭穿外遇事實之恐懼見原審卷第67頁2要不是為了容，我不會捲入你的是非中上訴人因其女皮膚病，經人指點，偕女回婆家拜祖先，希望好轉，被上訴人卻擔心其外遇遭戳破，而不讓上訴人母女回婆家見原審卷第67頁3我是不會再走回頭路了我也是啊回應被上訴人絕情言詞之反話見原審卷第67-68頁4在妳們家妳維持著假象要有何用呢沒有假象大家心知肚明，為了只父母與為了容希望被上訴人不因婚姻而影響生活與工作見原審卷第68頁5我跟妳事，情盡，不想再跟妳有任何瓜葛我不會和你有何瓜葛被上訴人先說見原審卷第68頁6我對妳之恨當然，不能成全你的謊，這就是變態非指被上訴人見原審卷第69頁7我跟妳一點關係都沒有誰倒霉和你有關係被上訴人先說見原審卷第71頁8趕快簽一簽(指離婚協議)，別在那裏浪費生命...就是喜歡愛我賴著我，才不願意簽你叫我簽就簽喔受被上訴人嘲諷所說之反話見原審卷第71頁䐓9幹嘛自作多情呢，我一輩子是不可能回去的既然你這樣說，那是我誤會了上訴人邀被上訴人返家同住，被嘲弄自作多情見原審卷第75頁10要吃藍色小丸子的年紀，還要納小妾上訴人致電關心被上訴人自大陸返臺隔離，卻遭上訴人告知要娶小妾見原審卷第72頁11法院見啦...法庭上呈上你要不要去發誓，你沒外遇...還幫人家養小孩...我會拿(證據)出來的被上訴人欲再提離婚訴訟，恐嚇上訴人拒絕簽字，將同歸於盡見原審卷第77頁12我沒有 小三 ，我可跟妳去媽祖(廟)，發任何毒誓你的話對我來說是信用破產回應不實說法見原審卷第81-82頁13謝謝妳的提醒，我自己要怎樣過，我自己清楚你真的很笨，人家對你早瞭若指掌，一切都在算計中...希望被上訴人免於恐懼生活外，也提醒被上訴人別讓小三欺騙見原審卷第67頁
附表二(乙組通話)：編號被上訴人余○○備註1親愛的，甜甜學費2,800已匯款到妳卡的帳上你不是最近緊張嗎？你那卡裏還有好多錢見本院卷第149頁2所以有老婆賢内助的支持，老公不怕壓力還有你媽，想吃什麼想要什麼就給她買見本院卷第151頁3呵呵，因為妳是老公的寶貝啊，老公捨不得妳吃苦嗯，有老公在我就是世界上最幸福的人見本院卷第153頁4要好好守護老婆跟甜甜也是應該的啊見本院卷第153頁5後面的幾年可以帶老婆去旅遊，$3,000以匯款到妳帳上，老婆生日快樂，婦女節快樂我生日還沒到吧，哦，明白你的意思見本院卷第157-159頁6那跟老公生一個也很快啊!我也去運動一下又不知道你配不配合見本院卷第161頁7我們這個月到上海時，妳要買酒店式公寓，就買吧見本院卷第165頁8親愛的，對不起，我了解妳要的及妳的感受，我也急啊，我一直在想，如何能在一起修成正果見本院卷第167頁9老公無時無刻，都在想如何讓妳過來台灣生活，這是我最大的願望...對妳十幾年，從來沒變過。我睡的旁邊，還在等女主人妳。我對你真沒二心見本院卷第169-171頁10萬一我不在人世間，最起碼還有另一筆錢，妳們母女倆可以用。老公絕不會每個月只吝嗇給你5,000元的，我的就是妳的，給妳的還是妳的我只是心裏面的感覺，說不出來。這麼多年，一直被所有人當成小三見本院卷第173頁11妳是不是要跟我同甘共苦的人我跟了你十幾年，你可以給我的是什麼見本院卷第179頁12我們是夫妻，照顧妳本來就是我的責任，這就是老公的想法...老公辛苦，老婆只會敗家，慚愧見本院卷第181-183頁13我表現好也沒用，因不能娶你。妳永遠都要背負小三之名。我也不願意我的愛人，被歧視啊你知道嗎，我多希望有一天能讓所有人都能知道我結婚了，回來不再害怕面對別人，這麼多年來心裏開始有陰影了見本院卷第189頁14我這裏表個態，我跟○○她媽，真的是不可能了。要我在妳余○○跟姓張的選一個。那我100%很肯定的已選擇了妳。這十幾年了，都一樣見本院卷第195頁15這十幾年了。選擇了妳，我日子雖苦了點。但我們夫妻兩還是堅持著這份愛，還是很甘甜。對於一個深愛你的老婆，老公是堅決不會辜負的見本院卷第195頁16甜甜和黃○○都是我的子女。對於黃○○...我還是比裝樣感到愧疚的見本院卷第197頁