裁判字號：臺灣高等法院109年重再字第48號民事判決
裁判日期：民國110年07月13日
裁判案由：交付房屋等再審之訴
臺灣高等法院民事判決109年度重再字第48號再審原告 吳榮輝 訴訟代理人 陳俊傑 律師再審被告力霸工業科技股份有限公司法定代理人 陳士禮 訴訟代理人 郭承昌 律師
陳白玉雲 陳楹楹 上列當事人間請求交付房屋等再審之訴事件，再審原告對於中華民國108年4月24日臺灣士林地方法院106年度建字第50號判決、109年6月24日本院108年度重上字第652號確定判決提起再審之訴，本院於110年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、再審之訴駁回。
二、再審訴訟費用由再審原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。本件再審原告不服本院108年度重上字第652號判決（下稱原確定判決），提起上訴，最高法院以難認已合法表明上訴理由為由，於民國109年10月8日以109年度台上字第2663號裁定（下稱前訴訟第三審裁定）駁回上訴確定（見本院卷第109至111頁），該裁定於109年10月19日送達再審原告（見上開最高法院卷第111頁），而再審原告則於109年11月17日以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定事由，提起本件再審之訴（見本院卷第4、6、13至14、21至24、27、30頁），未逾上開規定之30日不變期間。合先敘明。
二、次按第二審法院就該事件已為本案判決者，對於第一審法院之判決不得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第3項定有明文。本件再審原告雖主張原確定判決之第一審臺灣士林地方法院106年度建字第50號（下稱前訴訟第一審）判決亦同有民事訴訟法第496條第1項第1款所定再審事由，而一併提起再審之訴（見本院卷第3、4、6、13至14、21至24、27、30頁），惟再審原告前已因不服前訴訟第一審判決而提起上訴，經原確定判決駁回其上訴，除有前訴訟第一審判決及原確定判決在卷可稽（見本院卷第71至107頁）外，亦據本院調閱前訴訟卷宗查明。揆諸前揭規定，再審原告自不得對前訴訟第一審判決提起再審之訴。本件再審原告就前訴訟第一審判決提起再審之訴部分，為不合法，亦先敘明。
貳、實體方面
一、再審原告主張：原確定判決無非以：伊無法舉證伊與鋼成營造股份有限公司（下稱鋼成公司）間有授與代理權及委任關係（下稱系爭授與代理權及委任關係），伊占有新北市政府工務局106年淡使字第166號使用執照正本（下稱系爭使照）無合法權源云云，為其主要論據，因而認再審被告得依民法第767條第1項前段規定請求伊返還系爭使照。惟伊與 張震宇 、 葉文灶 及 鄭素真 等4人間共同集資新臺幣（下同）530萬元成立隱名合夥，推由伊授與代理權予鋼成公司，並委任鋼成公司提供營業證照及大小章，與再審被告簽訂「力霸工業公司淡水二廠新建工程」工程合約（下稱系爭合約），承攬系爭工程，而系爭工程實際上由伊施作，並收取工程款，自負盈虧，再依鋼成公司103年股東會議紀錄（下稱系爭股東會紀錄），依工程進度繳交2.5%之服務費予鋼成公司，即伊與鋼成公司間係成立借用鋼成公司營業牌照而自行施工之俗稱「借牌行為」，參諸本院89年度上字第1217號判決意旨亦同認成立委任契約，是伊與鋼成公司間顯有系爭授與代理權及委任關係；鋼成公司依系爭委任關係及民法第541條第1項規定，有將系爭使照交予伊之義務；則伊取得系爭使照之占有，合併鋼成公司依系爭合約第22條第1項約定取得系爭使照之占有，依民法第947條第1項、第941條規定、系爭委任關係及鋼成公司之同時履行抗辯權，伊就系爭使照之占有自有正當權源。又再審被告就系爭委任及授與代理權關係，知之甚詳，並同意由兩造實際履行承攬之權利義務事項，則依代理法則，系爭合約所生權利義務之法律效果亦應及於伊，伊得逕依系爭合約對再審被告行使同時履行抗辯權，而合法占有系爭使照。是原確定判決認再審被告得依民法第767條第1項前段規定，請求伊返還系爭使照，除就民法第767條第1項規定適用不當外，亦有消極不適用民法第528條（或類推適用）、第541條第1項、第947條第1項、第941條及民事訴訟法第222條第3項規定情事。再者，伊亦為系爭合約保證人昇庭景觀科技有限公司（下稱昇庭公司）之代表人，依民法第742條第1項、第27條第2項、公司法第108條第1項等規定，伊得依系爭合約第22條第1項之約定主張鋼成公司對再審被告所得主張之同時履行抗辯，而對再審被告拒絕交付系爭使照，原確定判決就此，係消極不適用上開規定外，另就伊不得以自己名義行使保證契約關係云云，未論述其依據，亦消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定。此外，鋼成公司就系爭合約之承攬關係所生追加工程款851萬7,055元（下稱系爭追加款），於前訴訟第一審判決後，未提起上訴，惟因伊與再審被告間有系爭委任關係，依民法第541條規定，鋼成公司有為伊向再審被告請求給付追加款後再交予伊或將追加款債權讓與伊之勞務給付義務，鋼成公司因怠於履行前揭勞務給付義務，致伊之債權有不能完全受償之虞，伊自得代位鋼成公司向再審被告請求給付系爭追加款並代位受領，原確定判決雖稱伊未舉證鋼成公司陷於無資力，故伊行使代位權與民法第242條要件不合云云，惟依系爭委任關係，鋼成公司對伊所負為勞務給付義務，非金錢之債，原確定判決就此，自係消極不適用民法第242條規定。從而，原確定判決有上開消極不適用法規及適用法規不當之民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，爰提起本件再審之訴。並於本院聲明：㈠前訴訟第一審判決（為不合法，業如前述）及原確定判決關於下列不利於再審原告部分均廢棄。㈡本訴部分：關於命再審原告返還系爭使照部分，再審被告在第一審之訴駁回。㈢反訴部分：再審被告應給付被代位人鋼成公司851萬7,055元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由再審原告代為受領。
二、再審被告則以：再審原告提起本件再審之訴，其理由可謂完全複製前訴訟之第三審上訴理由，未闡明提起再審之訴究係援引民事訴訟法第496條何款再審事由，徒以原確定判決就再審被告訴訟代理人之答辯內容、證人之證詞等漏未斟酌為據，顯係為拖延強制執行而濫行訴訟。依前訴訟第一、二審程序之證據調查結果，無從證明再審原告有授與代理權與鋼成公司及伊按其情形可推知鋼成公司為再審原告之代理人等事實，再審原告稱其為系爭合約效果所及為不足取；亦難認定再審原告有委任鋼成公司處理訂立系爭合約事務或再審原告與鋼成公司有委任報酬之約定等情；且縱再審原告係系爭合約之保證人昇庭公司之代表人，其仍不得以自己名義行使保證契約而主張鋼成公司依系爭合約第22條第1項之同時履行抗辯權；則再審原告其主張有權持有系爭使照，均非足取。又既不足證明再審原告有委任鋼成公司與伊簽訂系爭合約，則再審原告主張鋼成公司應將系爭工程之承攬報酬交予其，進而主張其對鋼成公司有債權存在云云，自非可採，遑論有權代位行使鋼成公司對再審被告之債權；況鋼成公司與伊就工程款多次協商，迄於107年3月29日至現場進行驗收，並就追加減項目及瑕疵處理等進行協商，確認伊尚須給付鋼成公司之金額為253萬9832元（參前訴訟第一審107年6月14日準備程序筆錄之不爭執事項），故鋼成公司對於系爭工程之工程款請求，並無怠於行使權利之情形，再審原告自不符行使民法第242條代位權之要件。而原確定判決並經最高法院駁回再審原告上訴而告確定，其認事用法並無違誤，再審原告所主張者，無非係法院如何取捨證據及認定事實之問題，非得以之為開啟再審之事由等語置辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反，或消極的不適用法規顯然影響判決者而言；即指就事實審所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，並不包括認定事實錯誤或判決不備理由之情形在內，事實審法院認定事實縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（司法院大法官釋字第177號解釋、最高法院86年度台再字第102號、96年度台聲字第387號、79年度台再字第45號、78年度台再字第68號裁判要旨參照）。又按所謂論理法則，指以理論認識之方法即邏輯分析方法；所謂經驗法則，指人類歷史相沿相承，本於經驗累積歸納所得之定則（最高法院104年度台上字第2508、1743號、103年度台上字第1927號判決參照）。從而，漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、解釋意思表示或契約不當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異之情形，均難認構成適用法規顯有錯誤之再審事由（最高法院93年度台簡上字第6號、90年度台再字第27號、87年度台上字第1936號、84年度台上字第252號、82年度台再字第9號、81年度台再字第103號、81年度台再字第22號、81年度台再字第23號、80年度台上字第1271號、80年度台再字第28號、78年度台再字第23、26號、74年度台再字第114號等裁判要旨參照）。
四、經查：㈠再審原告主張：其與張震宇、葉文灶及鄭素真等4人間共同集
資530萬元成立隱名合夥，推由其與鋼成公司成立系爭授與代理權及委任關係，而委由鋼成公司與再審被告簽訂系爭合約承攬系爭工程，即其與鋼成公司間成立借用鋼成公司營業牌照而自行施工之俗稱借牌行為，參諸本院89年度上字第1217號判決意旨，其與鋼成公司間顯有系爭授與代理權及委任關係存在，原確定判決除消極不適用民法第528條規定外，且認其未舉證系爭委任及授與代理權關係之判斷，亦消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定云云。按民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」而民事訴訟法第222條第3項則規定：「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」查：
⒈有關再審原告主張與鋼成公司間有系爭授與代理權部分，原
確定判決係以：系爭合約未有鋼成公司表明以再審原告為簽約方之意思表示；證人張震宇之證詞可認鋼成公司於簽署系爭合約時，係由其代表該公司簽署，非以再審原告為本人之意而簽署系爭合約等情；再審原告雖主張及舉證系爭工程有部分工程款匯入再審原告帳戶，然再審被告已陳明系爭合約工程款匯入鋼成公司及再審原告之帳戶，俱係依據鋼成公司指示，且參證人張震宇之證詞，可知系爭合約之報酬仍係給付予鋼成公司，是再審原告主張之匯款行為尚難遽以推論其有授與代理權予鋼成公司；暨再審原告無其他證據證明有授與代理權與鋼成公司，亦無證據證明再審被告按其情形可推知鋼成公司確實為再審原告之代理人等理由，而認再審原告抗辯因其與鋼成公司間之系爭授與代理權關係，系爭合約之效果應歸於其云云，為不足取（見原確定判決第6至7頁，事實及理由欄五、㈠⒉⑴）。經核係關於再審原告有無授與代理權予鋼成公司及鋼成公司是否以其為再審原告之代理人身分而與再審被告簽訂系爭合約等之事實認定，屬事實審法院本於取捨證據、認定事實之職權行使所為論斷，未見有何違背本於經驗累積歸納所得之定則或邏輯分析方法之情況，自難謂原確定判決就前揭事實之論斷，有何消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定之情事。
⒉有關再審原告主張與鋼成公司有系爭委任關係部分，原確定
判決係以：系爭合約簽署時再審原告為鋼成公司之股東，而根據系爭股東會紀錄、105年1月12日力霸新建案臨時股東會議紀錄，及證人張震宇、 吳秋銘 及 曹書生 等人之證詞，可知鋼成公司股東已於系爭股東會紀錄中決議，該公司股東負責為公司招攬業務以達成營收，及招攬之業務於執行過程中可由股東決定是否再行出資以支應工程進行，且招攬之業務或工程案仍由鋼成公司執行，以鋼成公司名義發包之方式經營鋼成公司，鋼成公司股東並同意於工程完工後，再依各股東出資結算承攬之報酬，及給付鋼成公司服務費用2.5%，系爭工程亦係按系爭股東會議紀錄執行，是鋼成公司仍為承攬系爭工程之承攬人，並負責工程施工，該承攬工程之股東則須負責工地現場執行等工作，參與該工程之股東依渠等協議內容扣除應給付鋼成公司之營運服務費用後，結算各自可獲得之利益，為股東間合作協議後之分紅合意，至再審原告稱給付鋼成公司牌費部分，僅做為鋼成公司營運之管理費用，係股東內部間就公司如何營運管理之約定等理由，因而謂尚難認再審原告有委任鋼成公司訂立系爭合約及約定委任報酬之情（見原確定判決第7至11頁，事實及理由欄五、㈠⒉⑵）。核係關於鋼成公司是否係以其為再審原告之受任人身分而承攬系爭工程或其實際上即為系爭工程之承攬人而負責工程施工、再審原告與鋼成公司間有無委任關係及委任報酬之約定等事實認定，亦屬事實審法院本於取捨證據、認定事實之職權行使所為論斷；且據上開事實認定，而未適用再審原告主張之民法第528條規定，自無應適用而消極不適用民法第528條之情事可言。
⒊再審原告雖稱本院89年度上字第1217號判決就其主張之事實
同認有借牌之委任關係存在，且其有關系爭委任關係之主張，係屬契約之定性，涉及法律評價及法規適用選擇，其錯誤自屬適用法規顯有錯誤，且原確定判決認定再審原告與鋼成公司間僅係各股東內部間就公司如何營運管理之約定，而不成立委任關係之判斷，亦與經驗法則及論理法則有違云云。然原確定判決前揭認定系爭工程係按系爭股東會議紀錄執行，鋼成公司仍為承攬系爭工程之承攬人，並負責工程施工，而該承攬工程之股東則負責工地現場執行等工作，參與系爭工程之股東依渠等協議內容扣除應給付鋼成公司之營運服務費用後結算各自可獲利益等事實，並進而認定再審原告與鋼成公司間尚無再審原告委任鋼成公司簽署系爭合約而鋼成公司允為處理甚至約定委任報酬之事實，自無從認有系爭委任關係之存在，除已敘明係本於證據調查結果所得之心證，亦未見有何違背本於經驗累積歸納所得之定則或邏輯分析方法之情事。至再審原告所舉本院89年度上字第1217號判決，既非法規，且係就不同原因事實所為之裁判，自難據為本件適用法規錯誤再審事由之認定。從而，原確定判決未認定再審原告與鋼成公司間有系爭委任關係存在，且未適用再審原告所主張之民法第528條規定，乃屬有據，自難謂有何應適用而消極不適用民法第528條規定及民事訴訟法第222條第3項規定之情事。
㈡再審原告主張：其委由 黃麗鄉 申領系爭使照，而鋼成公司依
系爭委任關係及民法第541條第1項規定，有將系爭使照交予其之義務，其業經黃麗鄉交付系爭使照，則依民法第947條第1項及第941條規定、系爭委任關係及鋼成公司之系爭合約第22條第1項所約定之同時履行抗辯權，其占有系爭使照自有正當權源，原確定判決就此，係消極不適用民法第541條第1項、第947條第1項、第941條規定云云。按民法第541條第1項規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」第947條第1項規定：「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。」第941條規定：「地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。」而系爭合約第22條第1項則約定：「驗收及接管：乙方（即鋼成公司）於工程完成時，應即通知甲方（即再審被告）。一、接獲乙方前項通知時，甲方應於10日內驗收並接管之，驗收合格時，應於10日內付清承包價款。同時交付所有鑰匙及使用執照正本予甲方完成交屋接管手續。」（見前訴訟第一審卷一第23頁），惟查，再審原告此部分主張，無非係以前揭其所稱之系爭委任關係存在為前提，而據此主張衍生之權利義務關係。惟原確定判決並未認定再審原告與鋼成公司間有系爭委任關係存在，且未有適用法規顯有錯誤之情，業如前述。則再審原告主張依前揭規定所衍生之合法占有系爭使照權源，亦失所憑。原確定判決自無應適用而消極不適用民法第541條第1項、第947條第1項及第941條規定可言。
㈢又再審原告主張：其為系爭合約之保證人昇庭公司之代表人
，依民法第742條第1項規定，其得依系爭合約第22條第1項約定主張鋼成公司對再審被告之同時履行抗辯，而拒絕交付系爭使照，原確定判決就此，係消極不適用民法第27條第2項、公司法第108條第1項及民法第742條規定，另就其不得以自己名義行使保證契約部分則未論述其依據，係消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定云云。按民法第742條規定：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」民法第27條第2項規定：
「董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」公司法第108條第1項規定：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經股東表決權三分之二以上之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程置董事長一人，對外代表公司；董事長應經董事過半數之同意互選之。」而關於再審原告上開主張，原確定判決已詳述：再審原告並未證明其授與代理權予鋼成公司與再審被告簽訂系爭合約，且其僅為保證人昇庭公司之負責人，非系爭合約之當事人或保證人，自不得以其自己名義，依系爭合約第22條第1項約定占有系爭使照，或對再審被告行使保證人之同時履行抗辯權而持有系爭使照等理由（見原確定判決第11頁，事實及理由欄五、㈠⒉⑶），並無再審原告所稱未敘述論斷依據之情事，且原確定判決未適用民法第742條、第27條第2項、公司法第108條第1項及系爭合約第22條第1項約定，而認定再審原告對系爭使照之占有無正當權源及不得對再審被告為同時履行之抗辯，亦無從認有何應適用而消極不適用上開規定之情事。
㈣至再審原告主張因其合法占有系爭使照，是原確定判決認再
審被告得請求其返還系爭使照，係適用民法第767條第1項規定不當云云。惟系爭使照為再審被告所有，為兩造所不爭執（見原確定判決第5至6頁，事實及理由欄五、㈠⒈），而原確定判決既未認定再審原告與鋼成公司間有系爭授與代理權及委任關係存在，且再審原告乃系爭合約之保證人昇庭公司之代表人，不得以其自己名義占有系爭使照，業如前述。則原確定判決認再審被告得依民法第767條第1項前段規定請求再審原告返還系爭使照，自無適用法規不當之情事。
㈤另再審原告主張：鋼成公司就系爭合約之承攬關係所生系爭
追加款，於前訴訟第一審判決後，未提起上訴，惟因其與再審被告間有系爭委任關係，鋼成公司有為其向再審被告請求給付系爭追加款後再交予其或將對再審被告取得之承攬報酬給付請求權讓與其之勞務給付義務，此非金錢之債，鋼成公司因怠於履行前揭勞務給付義務，致其債權有不能完全受償之虞，其得代位鋼成公司向再審被告請求給付系爭追加款並代位受領，原確定判決認其並未舉證鋼成公司陷於無資力，故伊行使代位權與民法第242條要件不合，係消極不適用民法第242條規定云云。按民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」而因債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，故必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年度台上字第408號裁判要旨參照）。又上開代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院108年度台上字第543號判決參照）。查再審原告此部分主張，無非本於前揭其所稱系爭委任關係存在，進而主張有代位行使鋼成公司之債權以保全自己債權之必要，然原確定判決未認定再審原告與鋼成公司間有系爭委任關係存在，且未有適用法規顯有錯誤之情，業如前述。又原確定判決尚認定鋼成公司業依系爭合約，與再審被告達成工程款、追加工程款、瑕疵修補等協議，結算後由再審被告給付鋼成公司253萬9,832元（此部分業經前訴訟第一審判決確定），無從認定鋼成公司有就系爭合約之追加工程款怠於行使權利之情事；且再審原告請求之標的為「再審被告應給付追加款851萬7,055元」，乃為金錢給付請求，卻未舉證證明鋼成公司陷於無資力或資力不足等理由，認再審原告不符行使民法第242條所定代位權要件（見原確定判決第11至12頁，事實及理由欄五、㈡）。揆之前述，殊難謂此論斷，有何應適用而消極不適用民法第242條規定之情事。
㈥末按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一
者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，同條但書亦有明定。查再審原告本件所主張之原因事實，及原確定判決有認定事實違背論理及經驗法則，或其他消極不適用法規及適用法規不當等適用法規等情事，再審原告前曾以原確定判決有判決不備理由及理由矛盾、適用法規不當等為由，提起第三審上訴（見前訴訟第三審卷第31至58頁），經最高法院前訴訟第三審裁定以其上訴不合法而駁回其上訴（嗣再審原告就上開最高法院裁定聲請再審，亦經最高法院以110年度台聲字第390號裁定駁回，經本院調卷核閱查明）。故再審原告再以同上事由，提起本件再審之訴，依上開民事訴訟法第496條第1項但書規定，亦難認有據。
五、綜上所述，再審原告主張前訴訟第一審判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，為不合法；主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，則為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述。
七、據上論結，本件再審之訴一部為不合法、一部為無理由，爰依民事訴訟法第502條、第78條規定，判決如主文。
中華民國110年7月13日
民事第六庭
審判長法官陶亞琴
法官林翠華法官陳賢德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年7月13日
書記官張佳樺