裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1166號刑事判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1166號上訴人即被告戊○○選任辯護人 張蓉成 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第84號中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27989號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍部分及其定應執行刑撤銷。
戊○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號1所示之物均沒收。又共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1、附表二編號4所示之物沒收；應執行有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號1、附表二編號1、編號4所示之物，均沒收。
事實
一、戊○○明知非經中央主管機關許可，不得製造、寄藏與持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，仍於民國95年7月間，自真實姓名年籍不詳，綽號「 阿財 」（起訴書誤載為「 阿義 」）之成年男子處，受贈取得具殺傷力之9MM制式子彈（起訴書誤載為改造子彈）11顆，而未經許可持有上開制式子彈；復於97年3月間，自真實姓名年籍不詳之「 林文義 」成年男子處，受贈取得具殺傷力之制式霰彈子彈6顆，而未經許可持有上開子彈。
二、戊○○另於96年2、3月間某日，在高雄市○○路夜市內，以1萬八千元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子，購買可發射金屬具殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），得手後戊○○乃將前開槍枝藏放於其位於高雄縣○○鄉○○路○○○號之20住處內，未經許可而持有前開槍枝。
三、戊○○另因丙○○（未經檢察官起訴）持有已貫通之改造槍管，乃與丙○○謀議由戊○○出資購買玩具手槍，擬以所購得之玩具手槍更換上開已貫通之改造槍管，2人乃共同基於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，於97年1、2月間某日，由戊○○與丙○○2人一同至高雄市○○○路○○號「允泰玩具」模型槍店內，由戊○○出資新臺幣（下同）23,200元，購得黑色仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍2支（含彈匣2個），丙○○另購買子彈半成品1袋。戊○○購得前開2支玩具手槍後，乃將之放置於其所經營高雄縣○○鄉○○路「牛肚山產店」內，由戊○○持有中，並委由丙○○在該處改造手槍。其間因與丁○○發生衝突，乃於97年3月13日12時30分拿出使用，對付丁○○（此部分涉犯傷害罪，已經戊○○於本院審理中撤回上訴並確定在案，當時尚未改造完成）。嗣於97年3、4月間，由丙○○在上開地點，將前開玩具手槍槍管更換為已貫通之槍管，而製造成擊發功能正常，可發射適用子彈具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）後，將上開2支改造完成之手槍交付予戊○○使用。
四、嗣於97年7月28日戊○○與丁○○又發生衝突，戊○○持上開空氣長槍射擊丁○○之自用小客車及丁○○女友甲○○所經營之小吃部（此部分涉犯毀損罪，已經戊○○於本院審理中撤回上訴並確定在案），經警據報前往處理，當場扣得戊○○所有如附表一所示之空氣長槍1枝及鋼珠1瓶。另分別於97年9月30日16時45分許、同年10月1日11時10分許，前往戊○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○號之20住處、高雄縣大寮鄉光隆482號對面貨櫃屋（車號00-0000）執行搜索，並分別扣得如附表二、三所示之物，而查悉上情。案經高雄縣政府警察局林園分局報告及內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定」，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附刑事警察局97年11月10日刑鑑字第0970152495號鑑定書、98年
6月8日刑鑑字第0980069066號鑑定書、97年10月29日刑鑑字第0970140303號鑑定書各1份，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係法院及檢察機關概括委託內政部警政署刑事警察局鑑定後所製作之鑑定報告，且該鑑定報告已詳述其鑑定方法及結果，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力（92年8月刑事訴訟新制法律問題研討會結論參照）。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人即告訴人丁○○、甲○○於檢察官偵查中具結後所為證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，其等於偵查中之證言均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告戊○○對上開未經許可持有制式子彈11顆及霰彈子彈6顆之事實、未經許可持有具殺傷力之空氣長槍之事實，均坦承不諱，惟矢口否認有何共同製造槍枝之犯行，辯稱：因丙○○原已持有貫通之槍管，並建議要買槍枝回來改造，被告乃於97年1、2月間某日，與丙○○前往「允泰玩具」店，由被告出資23,200元購得黑色仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍2枝（含彈匣2個），嗣將上開槍枝交給丙○○，不知道為何丙○○將槍枝交還被告後，該槍枝會變成具有殺傷力，被告並未與丙○○共同製造槍枝云云。
二、經查：㈠被告於95年7月間，自真實姓名年籍不詳綽號「阿財」之成
年男子受贈取得制式子彈11顆；另外於97年3月間，自真實姓名年籍不詳之「林文義」成年男子受贈取得上開制式霰彈子彈6顆，而未經許可持有上開子彈之事實，業據被告坦承不諱，又上開制式子彈11顆，經鑑定試射結果，均可擊發，具有殺傷力，均係口徑9mm制式子彈乙節，業據刑事警察局鑑定明確，有刑事警察局97年11月10日刑鑑字第0970152495號鑑定書（見警一卷第66頁至第71頁）及98年6月8日刑鑑字第0980069066號鑑定書（見原審法院卷第178頁至第179頁）各1份在卷可稽；又上開霰彈子彈6顆，經鑑定試射結果，均可擊發，具有殺傷力乙節，亦據刑事警察局鑑定明確，有該局97年11月10日刑鑑字第0970152495號鑑定書（見警一卷第66頁至第71頁）及98年6月8日刑鑑字第0980069066號鑑定書（見原審法院卷第178頁至第179頁）在卷可佐，足見被告此部分自白，與事實相符，自得為論罪科刑之依據。是以，被告未經許可持有制式子彈及霰彈子彈之犯行，事證明確，應依法論科。
㈡被告於96年2、3月間某日，在高雄市○○路夜市內，以1
萬八千元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子，購買可發射金屬具殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），得手後戊○○乃將前開槍枝藏放於其位於高雄縣○○鄉○○路○○○號之20住處，未經許可而持有前開槍枝之事實，已經被告於警詢及偵查中坦承不諱（見97年度他字第6188號偵查卷第21頁），於原審審理及本院審理中亦坦承持有前開槍枝無訛。又上開槍枝經刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經操作檢視，洩氣裝置有瑕疵，致槍枝會有嚴重漏氣之現象，惟若先以上膛拉柄帶動洩氣裝置復位，即可減緩槍枝嚴重漏氣現象，復經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑
8.0mm，重量2.lg）最大發射速度為139公尺/秒，計算其動能為20焦耳，換算其單位面積動能為39焦耳/平方公分，而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，又刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，因認前開槍枝具有殺傷力乙節，亦據該局以97年10月29日刑鑑字第0970140303號鑑定明確，有鑑定書1份在卷可稽（見97年度偵字第32223號卷第2頁至第4頁），復有前開空氣長槍1支扣案可參，足見被告此部分自白，與事實相符，自得為論罪科刑之依據。是以，被告未經許可寄藏可發射金屬具有殺傷力空氣長槍及槍枝主要組成零件犯行之事證明確，應依法論科。被告雖嗣於原審審理及本院審理中改稱該空氣長槍係丙○○於97年3、4月間，因檢察官通知入監執行乃將該長槍委託其保管，被告係為讓丙○○脫罪而於警詢及偵訊中為如此與事實不符之陳述云云（見原審法院卷第32頁、63頁），惟被告如非係自己親身購買使用，又如何能將購買之時間、金額、地點詳細說出？而如被告要讓丙○○脫罪，又何以不於原審審理及本院審理中為一致之供述以讓丙○○脫罪？又被告於被警查獲時，經警訊問其扣案之物品為何人所有時，被告亦供稱扣案之銀色科特手槍，含彈匣1只，是被告妹婿丙○○所有，電動鑽孔機及鑽尾是被告妹婿丙○○購買的（見警一卷第8頁），雖其後該銀色科特手槍經鑑定結果認不具殺傷力，但於警詢當時，尚不知是否有殺傷力之前，被告如要讓丙○○脫罪，又何以不一併陳述該銀色科特手槍，含彈匣1只，是被告所有，電動鑽孔機及鑽尾亦為被告所購買？其所辯顯與常情不符。又空氣長槍雖具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之管制槍枝，而持有管制槍枝屬最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，且政府對於管制槍枝之查緝甚嚴，無論販售者或買入者均十分謹慎，避免遭警查獲，依常情判斷，雖應無於六合夜市之攤販即得購入具殺傷力槍枝之理，但被告於警詢中雖先供稱係於高雄市六合夜市購入具殺傷力之空氣長槍，其後即明確表示是於96年2、3月間向「允泰玩具模型槍店」（高雄市○○○路）購買，證人即允泰玩具模型槍店負責人己○○於警詢中亦坦承確有販賣1支空氣長槍於被告戊○○（見警1卷第10、38頁），雖本院並無確切證據足以認定己○○所販賣之空氣長槍即為本案扣押之空氣長槍，以及被告是否於購入後有改造之行為，而認定被告係於高雄市六合夜市向不詳姓名之人購入，但尚難因此即認被告所供「於高雄市六合夜市購入」一節與常情不符而不足採信，是被告於原審審理及本院審理中改稱該空氣長槍係丙○○於97年3、4月間，因檢察官通知入監執行乃將該長槍委託其保管，被告係為讓丙○○脫罪而於警詢及偵訊中為如此與事實不符之陳述云云，顯與事實不符，為本院所不採。
㈢又扣案之改造手槍2支槍枝管制編號0000000000、00000000
00），均係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均具殺傷力乙節，業據刑事警察局鑑定明確，有該局97年11月10日刑鑑字第0970152495號鑑驗書在卷可稽（見原審法院卷第14頁至第15頁），且被告係因丙○○持有已貫通之槍管，而建議購買玩具手槍加以改造，被告乃於97年1、2月間某日，與丙○○前往「允泰玩具」模型槍店，出資23,200元購得黑色仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍2枝（含彈匣2個）後，將前開槍枝及彈匣交付予丙○○，丙○○將前開手槍返還被告後，手槍即改造成具有殺傷力之事實，業據被告自承在卷（見本院卷第138頁）；被告於原審審理中復坦承：「改造手槍2支是丙○○說可以買回來改造，所以我買了槍枝之後，請丙○○改造的。」（見原審卷第63頁）等情，則被告戊○○與丙○○具有製造槍枝之犯意聯絡，於被告出資購買玩具手槍後，交由丙○○改造為具有殺傷力之槍枝，2人顯係製造槍枝之共同正犯，甚為明確。被告雖辯稱：伊雖將上開槍枝及彈匣交付丙○○，不知道為何丙○○將槍枝還伊後，該槍枝會變成具有殺傷力云云，惟被告既因丙○○告以擁有已貫通之槍管，而提議購買玩具手槍加以改造，被告復實際出資購買玩具手槍2支，顯見被告自始即有與丙○○共同製造槍枝，而購入上開玩具手槍，並於購入玩具手槍後，交付丙○○加以改造，被告與丙○○係製造槍枝之共同正犯甚明。更何況被告於購入上開玩具手槍後，因與丁○○發生衝突，乃於97年3月13日12時30分拿出使用，對付丁○○（此部分涉犯傷害罪，已經戊○○於本院審理中撤回上訴並確定在案，當時尚未改造完成），此為被告所自承，並有證人丁○○於警詢及檢察官偵查中之證言可證，足見上開槍枝仍係在被告持有中。更何況證人乙○○於本院審理中亦證稱：「丙○○是在高雄縣○○鄉○○路○段579之1號牛肚山產店裡面鑽東西（即改造手槍）」，「戊○○跟我一起開牛肚山產店」等情（見本院98年10月1日審判筆錄），則該處既為被告經營山產店之場所，丙○○在該處改造手槍，被告豈有不知之理？是被告辯稱其不知道為何丙○○將槍枝還伊後，該槍枝會變成具有殺傷力云云，顯係卸責之詞，不足採信。至被告固於警詢供稱：伊係於97年
8月底才開始在住處以鑽孔台貫通槍管改造槍械，警方所查扣之手槍2支即係伊所改造的等語（見警一卷第9頁）、於檢察官偵訊時供稱：扣案的手槍2支係97年1、2月間所購買，是以電動鑽孔機鑽洞等語（見97年度偵字第27989號卷第3頁）、嗣於原審法院羈押訊問時供稱：97年9月23日、24日，在其住處以電動鑽孔機貫穿槍管後再磨平，再裝到模型手槍上乙節（見97年度聲羈字第1232號卷第5頁）、又於原審及本院審理時改稱係因丙○○持有已貫通之改造槍管，乃提議由丙○○出資購買玩具手槍，擬以該玩具手槍更換上開已貫通之改造槍管，伊乃於97年1、2月間某日，在「允泰玩具」模型槍店內，出資23,200元購得玩具手槍2支（含彈匣2個），並將前開2支玩具手槍交給丙○○，丙○○返還槍枝時該槍枝即具有殺傷力等語，惟改造槍枝之方式，一般而言可分成換裝金屬槍管及貫通原有槍管2種方式，而本案扣案之手槍2支，均係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，與被告自白其係以貫通原有槍管之方式不符。是以，被告前開於警詢、偵訊及原審法院羈押時訊問之自白與事實不符，為本院所不採。至證人乙○○於本院審理中雖證稱：「97年2、3月晚上在光明路
2段579之1號牛肚山產店裡面，我開門進去有聽到聲音，我就跑到後面去看，看到 阿文 在鑽台上在鑽東西，我問他在鑽什麼東西，他叫我出去不要亂講，我看到桌上放2支是玩具槍槍管。」，「（他有沒有告訴他這玩具槍管是什麼人的？誰叫他鑽的？）是自己要鑽的，玩具槍是他跟戊○○去六合路的玩具店買的。」，「（他有沒有告訴你，他改造玩具手槍戊○○是否知情？）他有叫我不要跟戊○○講。」，「（你為何不問他，玩具槍是跟戊○○去買，為何不要跟戊○○講？）他有說他偷偷改造的要拿去用，叫我不要講。」云云（見本院98年10月1日審判筆錄），與本院上開說明，及與被告於原審審理中所自承：「改造手槍2支是丙○○說可以買回來改造，所以我買了槍枝之後，請丙○○改造的。」等情不符，顯係事後迴護被告之詞，不足為被告有利認定之依據，併予敘明。
㈣綜上所述，被告所犯持有子彈罪2罪、持有可發射金屬具殺
傷力空氣長槍罪、共同製造可發射子彈具殺傷力改造手槍罪，均事證明確，其所辯未改造手槍云云，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。被告於本院審理中雖聲請傳訊證人丙○○，但丙○○經本院傳訊均未到庭，且被告亦捨棄傳訊證人，自無庸再行傳訊。
三、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號判決、92年度台上字第924號等判決參照），再非法製造、寄藏、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造、寄藏及持有之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數支子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題，除非同時製造二種以上不同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第7213號判決參照）。是核被告事實一持有具殺傷力之9MM制式子彈所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之持有子彈罪；事實一持有制式霰彈子彈所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之持有子彈罪，檢察官就上開2罪，已於犯罪事實欄中敘明，雖漏未引用起訴法條，應認為已經起訴。事實二持有具殺傷力之空氣長槍所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍罪。事實三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，被告未經許可，持有已車通阻鐵之改造金屬槍管（即附表二編號4部分）；未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之低度行為，均為其製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。被告就前開製造改造手槍之犯行，與丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告所犯前開持有子彈罪2罪、未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有可發射金屬具殺傷力之空氣長槍罪間，因為犯罪時間不同，且犯罪行為、手段不同（一為持有制式子彈，一為持有霰彈子彈，一為持有空氣長槍，另一為製造改造手槍；又持有9mm制式子彈之時間為95年7月間，製造改造9mm貝瑞塔手槍之時間為97年3、4月間，期間已隔1年8月），顯然犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於民國95年7月間，未經許可持有制式9mm子彈；以及於97年3月間，未經許可持有霰彈子彈；另戊○○與丙○○共同基於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，於97年1、2月間某日，至高雄市○○○路○○號「允泰玩具」模型槍店內，購買黑色仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍2支（含彈匣2個）後，於97年3、4月間，由丙○○在上開地點，將前開玩具手槍槍管更換為已貫通之槍管，而製造成擊發功能正常，可發射適用子彈具有殺傷力之改造手槍2支並交付予戊○○使用；因關於持有子彈部分，分別為制式9mm子彈及霰彈子彈，其所使用之槍枝互有不同；又就犯罪行為觀之；其一分別為持有制式9mm子彈及霰彈子彈，另一則為製造改造手槍，其犯罪行為態樣不同；再就取得時間，制式9mm子彈為95年7月間，霰彈子彈為97年3月間，改造玩具手槍則為97年3、4月，取得時間互異；顯然所犯3罪間犯意各別而應分論併罰，原判決認被告以一持有行為，同時持有改造手槍、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以持有改造槍枝罪，被告未經許可持有槍枝之低度行為，又為其製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪，即認為上開持有制式9mm子彈罪、持有霰彈子彈罪及持有改造槍枝罪3罪，均為其製造改造手槍罪之高度行為所吸收而不另論罪，尚有未合；㈡被告係於96年
2、3月間某日，在高雄市○○路夜市內，以1萬8千元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子，購買可發射金屬具殺傷力之空氣長槍1支，得手後將前開槍枝藏放於高雄縣○○鄉○○路○○○號之20住處，未經許可而持有前開槍枝，已如前述；又查無證據足以證明丙○○有於97年3、4月將屬槍砲主要組成零件之槍管1支交付戊○○；原判決認為係丙○○因案經檢察官通知入監執行，乃於97年3、4月間，將其所持有可發射金屬具殺傷力之空氣長槍1支及屬槍砲主要組成零件之槍管1支交付戊○○，委託戊○○保管，戊○○乃將前開槍枝及槍管藏放於其位於高雄縣○○鄉○○路○○○號之20住處，未經許可而寄藏前開槍枝及槍砲之主要組成零件，此部分事實之認定，為有不當。㈢被告就事實二部分，依上開認定，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍罪，原判決認係犯同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍罪，及同條例第13條第4項未經許可寄藏槍枝主要組成零件罪；被告以一寄藏行為，同時寄藏改造空氣長槍及槍枝之主要組成零件，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以寄藏改造空氣長槍罪，亦有未當。被告上訴意旨，就未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分否認犯行；就未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍部分，以原審量刑過重；均指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌槍彈可在瞬間取人性命或致人傷殘，嚴重威脅一般民眾生命、身體之安全，而臺灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使社會應有之安全秩序岌岌可危，被告未經許可，持有制式9mm子彈、制式霰彈子彈，持有空氣長槍以及製造手槍2支，使上開破壞力強大之武器可能流入市面，嚴重威脅社會大眾之生命、財產安全，犯罪情節非輕；並考量被告於本院審理時坦承持有制式9mm子彈、制式霰彈子彈、持有空氣長槍，惟否認製造改造手槍犯行等一切情狀，就上開4罪，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。復審酌被告係國中畢業，經營山產店，經濟能力小康（詳調查筆錄受詢問人基本資料欄記載），及被告製造槍枝犯罪情節等一切情狀，併諭知罰金如易服勞役部分，以
1千元折算1日。按本件係原審判決適用法條不當而撤銷，並不受刑事訴訟法第370條前段所規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」之限制，附此說明。被告持有如附表一編號1所示之空氣長槍，核屬違禁物，爰於該未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍項下宣告沒收；附表二編號1所示之改造手槍2支，附表二編號4所示之槍管均屬違禁物，且與被告製造槍枝犯行具有關聯性，爰於該未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍項下宣告沒收；至附表一編號2所示之鋼珠1袋，係丙○○所有，非被告所有，且非違禁物，不予宣告沒收。附表二編號2、3所示之子彈，均已全部試射而滅失，自不得宣告沒收；又如附表二編號5至編號9，及如附表三所示之物，均非違禁物，且與本案犯行並無直接關聯性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、原判決關於被告犯傷害罪、毀損罪部分，已經被告於本院審理中撤回上訴並確定在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1款、第42條第3項、第51條第5款、第7款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年10月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月22日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一（97年7月28日扣得之物）┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│空氣長槍（槍枝管制編號│1支│經刑事警察局鑑定結果，認係氣│││：高鑑0000000000）││體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內│││││氣體為發射動力，經操作檢視，洩│││││氣裝置有瑕疵，致槍枝會有嚴重漏│││││氣之現象，惟若先以上膛拉柄帶動│││││洩氣裝置復位，即可減緩槍枝嚴重│││││漏氣現象，復經以金屬彈丸測試3│││││次，其中彈丸（直徑8.0mm，重量│││││2.lg）最大發射速度為139公尺/│││││秒，計算其動能為20焦耳，換算其│││││單位面積動能為39焦耳/平方公分│││││，具有殺傷力。係屬違禁物，依刑│││││法第38條第1項第1款沒收。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│鋼珠│1瓶│雖係被告供犯毀損罪所用之物，惟│││││係丙○○所有，且非違禁物，爰不│││││予宣告沒收│└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表二（97年9月30日於高雄縣○○鄉○○路○○○號之20查扣）┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│改造手槍（含彈匣2個，│2支│均係仿BERETTA廠M9型半自動手槍│││槍枝管制編號號00000000││製造，換裝土造金屬槍管而成，擊│││90、0000000000）││發功能正常，可供擊發適用之子彈│││││，具殺傷力。屬違禁物，均依刑法│││││第38條第1項第1款沒收之。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│制式子彈│11顆│均係口徑9MM制式子彈。屬違禁物│││││，惟均已試射而滅失，爰不宣告沒│││││收。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│3│制式霰彈│6顆│均係口徑12GAUGE之制式子彈。屬│││││違禁物，惟均已試射滅失，爰不宣│││││告沒收。││││││├───┼───────────┼───┼───────────────┤│4│槍管│1支│係車通阻鐵之改造金屬槍管，為槍│││││砲之主要組成零件。屬違禁物，爰│││││依刑法第38條第1項第1款宣告沒│││││收。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│5│半成品改造子彈│1袋│係丙○○所有寄放，並非違禁物或│││││犯罪所用之物，爰不宣告沒收。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│6│電動鑽孔機│1台│係丙○○所寄放，並非違禁物，且│││││無證據證明與本案犯行有關聯性，│││││爰不宣告沒收。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│7│銼刀│1支│被告所有之物，並非違禁物，且無│││││證據證明與本案犯行有關聯性，爰│││││不宣告沒收。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│8│鐵質鑽尾│1支│同上│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│9│白鐵鐵管│1支│同上│└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表三（97年10月1日於高雄縣大寮鄉光隆482號對面貨櫃屋內
查扣）┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│鋼銖│1袋│被告所有之物，並非違禁物，且無│││││證據證明與本案犯行有關聯性，爰│││││不宣告沒收。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│子彈半成品│3顆│同上│└───┴───────────┴───┴───────────────┘