裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第257號刑事判決
裁判日期：民國98年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第257號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4449號，中華民國97年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第6952號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於90年12月18日停止戒治處分，而於91年3月20日戒治期滿，且由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第844號刑事判決處有期徒刑一年，嗣上訴由本院以90年度上訴字第844號判決將上訴駁回確定，並於92年10月1日因縮刑期滿執行完畢出監；又於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第190號刑事判決處有期徒刑八月確定，並於94年3月1日因縮刑期滿執行完畢出監；再於94年間，因施用毒品、搶奪案件，分別經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2077號、第2853號分別判處有期徒刑七月、八月確定，復經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑一年一月，於95年11月25日縮刑期滿執行完畢出監。
二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用海洛因之犯意，於97年8月12日某時，在臺北縣三重市○○街107之1號住處，施用海洛因一次。嗣於97年8月13日13時40分許，在臺北縣三重市○○街○○號前，為警查獲，並當場扣得海洛因一包（淨重0.0470公克），經採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述濫用藥物檢驗報告等），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○坦承上開事實，且查：
㈠、被告為警查獲時採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年8月22日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：037041）各一份存卷可憑，並有海洛因1包（淨重0.0470公克，取樣0.0025公克，驗餘淨重0.0445公克）等物扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。被告甲○○前於90年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於90年12月18日停止戒治處分，而於91年3月20日戒治期滿，且由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第844號刑事判決處有期徒刑一年，嗣上訴由本院以90年度上訴字第844號判決將上訴駁回確定，並於92年10月1日因縮刑期滿執行完畢出監；又於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第190號刑事判決處有期徒刑八月確定，並於94年3月1日因縮刑期滿執行完畢出監；再於94年間，因施用毒品、搶奪案件，分別經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2077號、第2853號分別判處有期徒刑七月、八月確定，復經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑一年一月，於95年11月25日縮刑期滿執行完畢出監，有被告前案紀錄表在卷可憑。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，於五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，雖裁定送強制戒治部分因修法而釋放，仍顯於五年內已然再犯施用毒品罪，本次被告再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯第十條之罪」之情形，而應依法追訴。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分
㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品之低度行為，應為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告如事實欄所載之前科及執行紀錄，有被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告素行非佳，前因施用毒品案件經送觀察勒戒及強制戒治，仍不能戒除毒癮，且已有多次施用毒品之前科，再次漠視法令禁制而犯本罪，縱有心戒除毒癮，亦顯見其意志薄弱，兼酌其施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應較低等一切情狀，量處有期徒刑玖月。扣案之海洛因一包（淨重0.0470公克，取樣0.0025公克，驗餘淨重0.0445公克），其包裝袋與毒品粉末難以完全析離，除供鑑驗部分之毒品已滅失無庸諭知外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯及自首之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由。是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國98年3月17日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧哲瑜中華民國98年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。