裁判字號:臺灣高等法院臺中分院108年金上訴字第1780號刑事判決
裁判日期:民國108年10月29日
裁判案由:加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度金上訴字第1780號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告單煒宸被告董進忠上列上訴人因被告等加重詐欺等案件,不服臺灣彰化地方法院10
7年度訴字第1206號中華民國108年5月28日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第8567號),提起上訴,本院判決如下:
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與乙○○自民國107年5月初某日起,參與 陳子 縢、真實姓名、年籍均不詳之綽號「鳳凰」等成年人所屬具有持續性及牟利性之詐欺集團組織(無證據證明該詐欺集團所屬成員未滿18歲),並均擔任車手工作,負責提領詐欺所得之款項。丙○○、乙○○與 陳子縢 、「鳳凰」及該詐欺集團其他成員,基於三人以上共同詐欺取財及以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶收受財物,而無合理來源且與收入顯不相當等犯意聯絡,分別由該詐欺集團成員,對附表所示戊○○等人,以附表所示之方式施以詐術,致戊○○等人各陷於錯誤,匯款至如附表所示之以不正方法取得之人頭帳戶,而該詐欺集團成員另將該人頭帳戶金融卡以包裹寄送交付與丙○○後,再由丙○○轉交乙○○,「鳳凰」再透過通訊軟體微信指示丙○○、乙○○提領詐得款項之時間及地點後,由乙○○交付該人頭帳戶金融卡與丙○○,待丙○○持該人頭帳戶金融卡於附表所示時間、地點,操作自動櫃員提款機提領如附表所示詐得款項後,再依指示交付領取之詐得款項與乙○○,由乙○○往上繳回該詐欺集團成員,丙○○、乙○○並分別取得所提領詐得款項2%之報酬。嗣如附表所示之戊○○等人發覺受騙後,報警處理而循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署(下稱彰化地檢署)檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除,惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據,或於言詞辯論終結前未聲明異議,則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述,雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形,惟經檢察官、被告等對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力,於本院審理時均表示無意見,同意有證據能力(見本院卷第148頁),且於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,亦未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第148頁至第150頁),茲審酌該等言詞陳述之情況,並無不宜作為證據之情事,依刑事訴訟法第159條之5規定,自均有證據能力,惟關於告訴人甲○○、被害人戊○○於警詢中之陳述筆錄,因依據組織犯罪防制條例第12條前段規定,訊問證人之筆錄,以在檢察官或法官面前作成,並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限,始得採為證據,因之本件就被告2人涉犯組織犯罪防制條例部分,即不引用上開告訴人、被害人於警詢中之陳述筆錄作為證據,應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:上揭犯罪事實,業據被告丙○○、乙○○(下或簡稱被告2人)均坦承不諱(見彰化地檢署107年度偵字第8567號卷【下稱偵卷】第11頁至第16頁、第125頁至第128頁;臺灣彰化地方法院【下稱彰化地院】107年度訴字第1206號卷【下稱原審卷】第105頁、第167頁至第169頁;本院卷第153頁),核與證人即告訴人甲○○、證人即被害人戊○○、證人陳子縢、 施建銘 於警詢時之證述大致相符(見偵卷第29頁至第38頁、第45頁至第47頁、第51頁至第57頁),並有提款時地一覽表、監視器翻拍相片、帳戶個資檢視表、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細資料及客戶資料、車號000-000號普通重型機車車輛詳細資料報表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、宜蘭縣政府警察局羅東分局開羅派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、台新銀行及中國信託銀行自動櫃員機交易明細單、郵政存簿儲金簿影本、郵政自動櫃員機交易明細表、臺南市政府警察局善化分局新市分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表(見偵卷第9頁、第17頁至第19頁、第59頁至第73頁、第167頁至第172頁、第181頁至第182頁)在卷可稽。足認被告2人之任意性自白與事實相符,堪以採認。本件事證明確,被告2人之上開犯行均堪以認定,應予依法論科。
參、法律之適用
一、按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布,並自同年
4月21日起生效施行,該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織,指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪,所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」;107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。本案被告2人參與由陳子縢、「鳳凰」等成年人所屬具有持續性及牟利性之詐欺集團組織,聽從詐欺集團之指示,負責提領以不正方法取得之人頭帳戶內之詐欺所得款項等工作,依被告2人及證人即告訴人甲○○、證人即被害人戊○○所述情節,被告2人所屬詐欺集團之內部分工結構、成員組織,均可認具有一定之時間上持續性及牟利性,足認本案詐騙集團,屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。
二、按洗錢防制法於105年12月28日修正公布,並於000年0月00日生效施行,該法第15條第1項規定,「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金:一冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」其中第2款所謂不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶,依立法理由所示,係指行為人以不正方法,例如:向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用,製造金流斷點,妨礙金融秩序;此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見,顯係規範詐欺集團正犯收購、借用或詐取他人帳戶供後續犯罪使用之行為。被告2人就犯罪事實欄所為,與渠等所屬詐欺集團成員共同以不正方法取得人頭帳戶,並因而收受、持有財物,自與上述立法理由例示之行為人取得人頭帳戶,並據以收受帳戶內財物,製造金流斷點情形相當,是被告2人就犯罪事實欄所為,核與洗錢防制法第15條第1項第2款要件相符。
三、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬單純一罪,至行為終了時,仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為,得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素,視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰。因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合。又刑罰要求適度之評價,俾對法益之侵害為正當之維護。因此,加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數計算,以被害人數、被害次數之多寡,決定其犯罪之罪數;核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益,因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據,認定係成立一個犯罪行為,有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照)。是核被告2人於附表編號1部分,所為均係犯刑法第339條之4第
1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪及洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪;於附表編號2部分,所為均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪。
四、按共同正犯,本係互相利用,以達共同目的,並非每一階段行為,各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為,在合同意思範圍以內,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,原不必每一階段行為均經參與,祇須分擔犯罪行為之一部,即應對於全部所發生之結果共同負責(最高法院72年度台上字第1978號、第5739號判決意旨參照);另按共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間接之聯絡者,亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院
77年台上字第2135號判例意旨參照)。被告2人參與所屬以從事詐術行騙之犯罪組織,並擔任車手,依照上級指示提領民眾遭詐騙的款項,雖被告2人並不負責撥打電話向被害人等施以詐術,而推由同一詐欺犯罪組織之其他成員為之,但被告2人及同屬該詐欺犯罪組織其他成員之間,就上開詐欺犯行分工各擔任打電話施詐、居間聯繫及持人頭帳戶提領收取受騙被害人受詐騙之款項等任務,其犯罪型態具有相當之計畫性、組織性,需由多人縝密分工方能完成,有所認識,而仍參與該犯罪組織,揆諸上開說明,被告2人雖未參與上開犯行之全部行為階段,仍應就其所參與部分,與該詐欺犯罪組織其他成員所為之詐欺取財犯行,負共同正犯之責任。是被告2人與陳子縢、「鳳凰」暨渠等所屬之詐欺集團其他不詳成年成員,彼此間互有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。
五、被告2人就附表編號1部分所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同犯詐欺取財罪及特殊洗錢罪間互有方法目的之關係,其間有實行行為局部同一之情形,為想像競合犯,應依刑法第55條規定從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷;就附表編號2部分所犯三人以上共同犯詐欺取財罪及特殊洗錢罪間互有方法目的之關係,其間有實行行為局部同一之情形,為想像競合犯,應依刑法第55條規定從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。又被告2人就附表所為2次犯行,渠等犯意各別,行為互殊,均應分論併罰。
六、按法院就同一罪刑所適用之法律,無論係對罪或刑或保安處分,除法律別有規定外,均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定,其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限,苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名,縱與之有想像競合犯關係之他罪,係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪,亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地。原判決本此同旨,以被告雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪,惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與另案所犯加重詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係,而從重論以加重詐欺取財罪,本案既未就被告併予宣告組織犯罪防制條例之罪名,而認無再宣告被告應令入勞動場所強制工作之保安處分,經核並無適用法則不當之違法(最高法院108年度台上字第4號判決意旨參照)。是本於同一法理,基於法律適用之統一性及整體性原則,被告2人所為上開犯行,既均因從重論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪處斷,自無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作,且被告2人雖於偵查及審判中均自白其犯行,亦無再適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項之減刑規定,以及無再適用組織犯罪防制條例第7條第2項、洗錢防制法第18條第1項關於沒收之規定,均附此敘明。
七、累犯及是否加重之考量被告丙○○前分別:①因竊盜案件,經彰化地院以100年度訴字第745號判決判處有期徒刑4月確定;②因竊盜案件,經同院以100年度簡字第1241號判決判處有期徒刑6月確定;③因偽造文書案件,經同院以100年度簡字第1815號判決判處有期徒刑4月確定;④因賭博案件,經同院以100年度簡字第1410號判決判處拘役50日確定,上開①、②、③案件經同院以100年度聲字第2247號裁定定應執行有期徒刑1年確定,再與④案件接續執行,於102年8月19日因縮短刑期執行完畢出監等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告丙○○雖於受上開①、②、③案件有期徒刑之執行完畢後,5年內故意再犯本件有期徒刑以上諸罪,然揆諸司法院大法官釋字第775號解釋文意旨,本院審酌被告丙○○所犯上開①、②、③案件,均與本件加重詐欺取財案件之罪質不同,無證據證明被告丙○○經上開①、②、③案件執行完畢後,仍未收矯治之效,而有特別須加重其最低本刑之必要,爰均認毋庸另依刑法第47條第1項規定加重其刑,併為敘明。
肆、本院之判斷
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科,適用刑事訴訟法第299條第1項前段,組織犯罪防制條例第2條、第3條第
1項後段,洗錢防制法第15條第1項第2款,刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第5項,刑法施行法第1條之1第1項規定,審酌被告
2人不思循正當途徑賺取財物,為貪圖不法利益,擔任提領詐欺贓款之車手,無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心,造成告訴人甲○○、被害人戊○○損失,同時使不法份子得以隱匿真實身分,減少遭查獲之風險,助長犯罪,破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎甚鉅,行為實值非難;惟審酌被告2人犯後均坦認犯行,態度尚稱良好,且均與告訴人甲○○、被害人戊○○達成和解,賠償渠等損害,有彰化地院彰化簡易庭調解程序筆錄4紙在卷可佐(見原審卷第123頁至第130頁);兼衡被告丙○○於原審審理時自陳:國中畢業之教育程度,已婚,育有2名未成年子女,目前從事工地板模之家庭生活經濟狀況;被告乙○○於原審審理時自陳:國中畢業之教育程度,已婚,育有3名未成年子女,目前從事五金加工之家庭生活經濟狀況(見原審卷第170頁),及犯罪動機、目的、手段等一切情狀,分別於其等所犯各罪項下量處如原審判決附表主文欄所示之刑,並分別定應執行刑如原審判決主文所示。暨就沒收部分認為:
㈠被告2人於原審審理時均供稱:渠等因本件犯行所獲取之報
酬,均為領取詐得款項之2%等語(見原審卷第169頁),是被告2人於附表編號1部分犯行,所獲得未扣案之犯罪所得均為新臺幣(下同)560元(計算式:28,000×0.02=560);於附表編號2部分犯行,所獲得未扣案之犯罪所得均為1,200元(計算式:60,000×0.02=1,200)。惟審酌被告
2人業與告訴人甲○○、被害人戊○○達成調解,且各自均已賠償告訴人甲○○20,000元、被害人戊○○10,000元,堪認渠等之犯罪所得已實際合法發還被害人,爰依刑法第38條之1第5項規定,均不予宣告沒收。
㈡未扣案如附表所示人頭帳戶等資料,就帳戶部分,該人頭帳
戶業為檢警通報列為警示帳戶,無法再供正常流通交易使用,有臺南市政府警察局善化分局新市分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表附卷可佐,已如前述;就該金融卡部分,並未扣案,且所屬帳戶已遭警示,業經本案偵審程序後,已失其匿名性,故該等交易工具對詐欺集團而言,均無法再供犯罪集團任意使用,實質上無何價值,復查無證據證明該等金融卡尚為存在,又該人頭帳戶等資料(含金融卡)均非違禁物或法定應義務沒收之物,爰均不為沒收之諭知。
二、經核原審判決就被告2人之犯行,認事用法均無違誤,量刑暨沒收之考量亦稱妥適。被告乙○○上訴主張希望判處較輕之刑度,然原審已經考量被告乙○○之各項情事,包括已經與被害人、告訴人達成調解並給付之情事,其仍上訴主張從輕,並無理由,應予駁回其上訴。被告丙○○部分,其依法構成累犯,雖然依大法官釋字第775號解釋並考量本件具體狀況,認無庸對其加重最低本刑,然並非因此不構成累犯,而係先構成累犯但是不加重最低本刑,依此結構,於主文諭知時,即應為「累犯」之諭知,然此由本院予以補充即可。檢察官上訴,仍主張被告等所涉加重詐欺與參與犯罪組織應予分論併罰並對被告等諭知強制工作,然此部分業經說明如上,檢察官此部分上訴亦無理由,應予駁回其上訴。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官戴連宏提起公訴,檢察官賴政安提起上訴,檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國108年10月29日附表:
┌─┬───┬──────────┬──────┬───┬───┬───┬────┬─────────┐│編│被害人│詐騙方式│被害人或告訴│被害人│被告提│被告提│被告提領│原審主文││號│││人匯款轉帳之│或告訴│領被騙│領被騙│被騙款項││││││時間│人被騙│款項之│款項之│之自動櫃│││││├──────┤匯款之│時間│金額│員提款機││││││被害人或告訴│金額(│││之設置地││││││人被騙款項匯│新臺幣│││點││││││入之帳戶│)│││││├─┼───┼──────────┼──────┼───┼───┼───┼────┼─────────┤│1│戊○○│詐欺集團成員於107年5│107年5月6日│27,999│107年5│28,000│彰化縣埔│丙○○犯三人以上共││││月6日19時32分許,偽│19時51分許│元│月6日│元│鹽鄉彰水│同詐欺取財罪,(累││││稱係惡魔鋁合金客服人│││20時2││路2段│犯),處有期徒刑壹││││員打電話予戊○○,向├──────┤│分15秒││38號之│年貳月。││││其詐稱:之前購買商品│中國信託商業││││統一便利│││││時因作業人員疏失,誤│銀行帳號8205││││商店│乙○○犯三人以上共││││植為商品批發商,導致│00000000號帳│││││同詐欺取財罪,處有││││每月均會扣款,須依指│戶│││││期徒刑壹年貳月。││││示操作自動櫃員提款機││││││││││操作才能解除設定云云││││││││││,致戊○○陷於錯誤,││││││││││於右揭時間,至臺南市││││││││││新市區○○路○○號之郵││││││││││局操作自動櫃員提款機││││││││││,轉帳右揭款項至 許中 ││││││││││禹所申設右揭銀行帳戶││││││││││內。嗣由丙○○騎乘車││││││││││號車牌號碼000-000號││││││││││普通重型機車,持單煒││││││││││宸事先所給之中國信託││││││││││商業銀行帳號00000000││││││││││5544號帳戶提款卡,於││││││││││右列時間及地點提款右││││││││││列之款項。│││││││├─┼───┼──────────┼──────┼───┼───┼───┼────┼─────────┤│2│甲○○│詐欺集團成員於107年5│107年5月6日│29,985│107年5│30,000│彰化縣埔│丙○○犯三人以上共││││月6日19時32分許,偽│20時14分、20│元、30│月6日│元│鹽鄉彰水│同詐欺取財罪(累犯││││稱係奇摩拍賣網站客服│時25分│,000元│20時21││路2段│),處有期徒刑壹年││││人員打電話予甲○○,│││分20秒││38號之│肆月。││││向其詐稱:之前購買衣│││││統一便利│││││物時因設定錯誤,導致│││││商店│乙○○犯三人以上共││││會連續扣款12個月,須├──────┤├───┼───┼────┤同詐欺取財罪,處有││││依指示操作自動櫃員提│中國信託商業││107年5│20,000│彰化縣埔│期徒刑壹年肆月。││││款機操作才能解除設定│銀行帳號8205││月6日│元、1│鹽鄉彰水│││││云云,致甲○○陷於錯│00000000號帳││20時33│0,000│路2段│││││誤,於右揭時間,至宜│戶││分7秒│元│100號之│││││蘭縣○○鄉○○○路2│││、33分││埔鹽郵局│││││段393號統一便利商店│││59秒│││││││操作自動櫃員提款機,││││││││││轉帳、存入右揭款項至││││││││││ 許中禹 所申設右揭銀行││││││││││帳戶內。嗣由丙○○騎││││││││││乘車號車牌號碼000-00││││││││││N號普通重型機車,持││││││││││乙○○事先所給之中國││││││││││信託商業銀行帳號8205││││││││││00000000號帳戶提款卡││││││││││,於右列時間及地點提││││││││││款右列之款項。│││││││└─┴───┴──────────┴──────┴───┴───┴───┴────┴─────────┘