臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第1932號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1932號刑事判決

裁判日期：民國108年10月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1932號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳榮章指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第210號中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第436、437號，於原審併辦案號：107年度偵字第2122號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳榮章明知甲基安非他命為第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，為禁藥，基於非營利僅有轉讓禁藥之犯意，於民國106年9月13日下午1時38分許，經 蕭廣霖 以0000-000000門號撥打陳榮章所使用0000-000000門號聯繫後，陳榮章於同日下午3時許，在彰化縣彰化市○○○路建國陸橋下附近，轉讓禁藥甲基安非他命（未達淨重10公克）予蕭廣霖施用。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送偵查起訴及併案。
理由
壹、本院審理範圍：檢察官係針對原審判決附表編號10及原審判決被告陳榮章於
106年10月13日販賣第二級毒品無罪部分提起上訴（本院卷第13頁、第133頁），故僅上開部分為本院審理範圍。原判決關於附表編號1至9轉讓禁藥罪，及被告被訴於106年10月30日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 陳家炫 無罪部分，均未經被告及檢察官提起上訴，該部分均已確定，非本院審理範圍，先予敘明。
貳、證據能力部分：
一、有罪部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5著有明文。經查，本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第105頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據，審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之
5之規定，均有證據能力。㈡本院以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取
得之情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，認均有證據能力。
二、無罪部分：下述肆、無罪部分，因無依證據認定之犯罪事實，茲不贅述各該證據有無證據能力。
參、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於原審及本院均坦承在案，且經證
人蕭廣霖於警、偵訊及原審時均證述曾於前揭時、地自被告處受讓甲基安非他命等情（2651號他卷第121頁，原審卷㈡第51頁），並有被告與證人蕭廣霖於106年9月13日通話之通訊監察譯文可稽（原審卷㈠第363頁），被告前揭任意性自白，應核與事實相符。
㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人本於營利之犯
意，將持有之毒品讓與他人，使毒品擴散，並取得對價，所著重者為讓與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為，必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。至於主觀上是否有營利意圖，除據被告之自白外，應綜合一切客觀存在之案內證據資料，本於人類生活經驗累積歸納所得之經驗法則與論理法則，為合理之判斷，始稱適法。證人蕭廣霖於警、偵訊及原審審理時，雖均證稱其係以行動網卡作為向被告取得甲基安非他命之對價等語，然被告於原審及本院均辯稱：其雖有將甲基安非他命交給證人蕭廣霖，證人蕭廣霖也有將SIM卡給其使用，但兩者並無對價關係，因其不欠電話卡，其請證人蕭廣霖吃甲基安非他命後，證人蕭廣霖才說已經申辦好了就給其用。其沒有拿毒品跟蕭廣霖交換SI
M卡，其只承認轉讓禁藥罪等語。從而，本案被告交付甲基安非他命予證人蕭廣霖，事後並自證人蕭廣霖處收受SIM卡
1張，究應該當販賣甲基安非他命罪抑或轉讓禁藥罪，爭點即係被告取得證人蕭廣霖所交付之SIM卡與其交付甲基安非他命間，有無對價關係而可認被告有營利之意圖。經查：
⒈就證人蕭廣霖為何辦理可上網SIM卡交付予被告乙情，證
人蕭廣霖於警、偵訊時先證稱：106年9月13日下午1時38分許的通訊監察譯文，是我跟被告的對話，因為前一天，在被告家中附近、被告的車上，被告說他沒有行動網路，所以要我申辦可以上網的行動電話SIM卡給他使用，我就在隔天中午12時許，去臺灣之星申辦免費試用1個月之門號0000000000號SIM卡，跟被告通話後，我們相約當天下午3時許，在彰化市○○○路建國陸橋下，將SIM卡交給被告。雖然門號不用錢，但被告之前已經答應要給我新臺幣（下同）2,000元，見面當天被告沒有錢，就用2包甲基安非他命代替，實際重量我並不清楚等語（2651號他卷第96至97頁、第121頁）；於原審審理時先證稱：我於
103年間，因案執行認識被告，出監之後，我問被告有無甲基安非他命，被告就留聯絡方式給我，之後跟被告買了幾次甲基安非他命；我曾請朋友去威寶辦免費的SIM卡給我，這件事情我沒有先問過被告，當天辦好後，我才跟被告用LINE相約在彰化市建國陸橋下見面，當時我問被告要不要這張SIM卡，本來是要跟被告收錢，但被告用1包甲基安非他命給我等語（原審卷㈡第45至52頁）；後經辯護人要求提示證人蕭廣霖之警詢筆錄，質疑上情，證人蕭廣霖改證以：我已經無法確定、我只記得被告去全家買手機上網網卡等語（原審卷㈡第56頁），再經原審法官訊問時，亦提示其偵訊筆錄，試圖喚起證人蕭廣霖記憶，證人蕭廣霖證稱：我曾經看過被告去便利超商，購買手機上網儲值卡，我就想說去辦1張可以上網的SIM卡給被告使用，所以應該是我主動要申辦SIM卡給被告，在交付SIM卡的前一天，我在被告車內，跟被告提到申辦SIM卡給他使用的事情，2,000元的價格，應該也是我提出來的，所以我在106年9月13日上午，先去申辦SIM卡，之後用LINE電話跟被告聯繫、見面後，被告表示身邊沒有2,000元，就用甲基安非他命跟我換SIM卡等語（原審卷㈡第60頁至第67頁）。
⒉經核證人蕭廣霖接受警偵訊之時間點為106年12月14日，
接受原審交互詰問之時間點為108年5月28日，以時間脈絡而言，證人蕭廣霖於警、偵訊作證時，距離案發時間較近，記憶應較深刻。依據證人蕭廣霖偵查時所述，其在10
6年9月13日前一天有跟被告在車內碰面，且達成以2,00
0元交易SIM卡的合意。然觀諸證人蕭廣霖於106年9月13日下午1時38分許以0000000000門號撥打被告使用之0000000000門號聯繫，通訊內容如下：
┌───────┬───────────────────────┐│時間│通話內容（證人蕭廣霖撥打電話給被告）│├───────┼───────────────────────┤│106年9月13日│蕭廣霖：昨天怎麼不見了～││下午1時38分許│陳榮章：昨天？？？│││蕭廣霖：嘿啊～│││陳榮章：你～ 阿林 喔│││蕭廣霖：嘿啊│││陳榮章：你怎麼不打LINE就好│││蕭廣霖：打你的LINE喔│││陳榮章：有LINE你不打│││蕭廣霖：好啦～│└───────┴───────────────────────┘
有通訊監察譯文1紙在卷可參（原審卷㈠第363頁），被告與證人蕭廣霖於106年9月13日見面前之對話內容，並未提到任何與SIM卡有關事項，且從證人蕭廣霖於對話之初即詢問被告昨天怎麼不見等語，應可認被告與證人蕭廣霖在對話前一天並無碰面，此情實與證人蕭廣霖於偵訊時證稱曾於106年9月13日前一日與被告在車內碰面，且達成以2,000元交易SIM卡合意之證述相違。本院再審閱被告上開持用門號於106年9月12日之通訊監察譯文，均無被告與證人蕭廣霖之對話紀錄，有通訊監察譯文1紙在卷可參（原審卷㈠第362頁）；原審另當庭勘驗內含0000000000SIM卡之INFOCUS廠牌手機，亦查無被告與證人蕭廣霖以LINE對話之紀錄，業經原審製成勘驗筆錄（原審卷㈡第93頁至第94頁）。故依照目前卷存證據資料，均無法補強證人蕭廣霖上開證言之可信性。
⒊證人蕭廣霖於偵查時明確證稱是在交易前一天應被告要求
，始去辦卡，被告答應支付2,000元等情，然此情核與證人蕭廣霖於原審審理時先證述其透過友人辦理SIM卡時，並未先詢問過被告，是106年9月13日見面後才詢問被告是否要該SIM卡一情差異甚大；證人蕭廣霖於原審審理時，又改證稱係其主動要申辦SIM卡給被告，並於106年9月12日在被告車內向被告提議以2,000元價格將SIM卡販賣給被告等情，證人蕭廣霖對於上開SIM卡係由何人提議申辦，價格由何人決定等節，前後供述不一，雖證人蕭廣霖於106年12月14日接受警偵訊及108年5月28日接受原審交互詰問時，距離106年9月13日之案發時間，已有相當間隔，且人類記憶能力有限，本無法期待證人蕭廣霖對於所有細節，均可一一回想正確陳述。但用免費SIM卡換取甲基安非他命之生活經驗，應當不多，係屬較少見之交易模式，證人蕭廣霖對於何人提議、是主動申辦還是聽從指示代為申辦等重要交易之點，應較能留下記憶。且證人蕭廣霖於偵訊及原審均曾證述於106年9月12日與被告見面討論申辦SIM卡及價格部分，依照理由參㈡⒉之說明，亦與卷內證據相左。從而，證人蕭廣霖證述其於106年
9月13日自被告處取得甲基安非他命時，係以被告前委託申辦之上網SIM卡充作對價2,000元等情，因證人蕭廣霖證述有上開瑕疵及可疑之處，本院難以逕信採為不利被告之證據。
⒋至被告雖曾於偵訊及原審接押程序時自白前揭犯行，然被
告先於警詢時陳稱其係無償提供甲基安非他命給蕭廣霖施用，沒有對價等語（2651號他卷第210、211頁）；於偵訊時陳稱：蕭廣霖自己拿SIM卡來問可否換一些甲基安非他命，其沒有叫蕭廣霖幫忙辦SIM卡，也沒有答應。但他一直講，其就有跟蕭廣霖拿SIM卡等語（2651號他卷第29
0頁），嗣後於原審審理及本院亦否認有何營利意圖，本院自應審查被告前所為之自白，與卷內證據資料是否相符，可信為真實。經查，就被告有無營利意圖部分，僅證人蕭廣霖之單一指證，被告與證人蕭廣霖間之通訊監察譯文，並無任何交易毒品之訊息，且該譯文不僅無法佐證證人蕭廣霖所言為真，反而凸顯證人蕭廣霖所為「前一日雙方曾見面約定有償購買SIM卡」證述與事實相左。故被告前所為之自白，及證人蕭廣霖證述係向被告購得甲基安非他命，並以交付SIM卡1張抵充2,000元價金等情，均難認與事實相符。
⒌依照目前卷證資料，僅得認定被告曾交付甲基安非他命給
證人蕭廣霖，證人蕭廣霖事後交給被告1張其免費取得可上網1個月之SIM卡，並無足以認定被告於106年9月13日交付甲基安非他命給證人蕭廣霖前，業與證人蕭廣霖約定毒品交易代價之證據。本院考量證人蕭廣霖於原審審理時曾證稱：在106年9月13日前，其與被告見面後，被告有時會免費提供甲基安非他命給其施用等語（原審卷㈡第67頁），足認被告過往亦有免費無償提供甲基安非他命給證人蕭廣霖之經驗；再證人蕭廣霖交給被告之SIM卡，乃證人蕭廣霖免費取得，僅得使用1個月；被告於本院審理時陳稱：其如需上網SIM卡，自己去便利商店以2,000元就可購買2個月上網卡等語（本院卷第138頁），亦即被告並無以2,000元代價換得他人免費取得且僅能上網1個月SIM卡之必要。是被告收受之SIM卡為「1個月試用卡」，任何人符合資格都可申辦試用，市場價格不高，卷內亦無證據足以證明被告當時急需此SIM卡，而願以價值2,
000元之甲基安非他命交換，難認被告交付甲基安非他命與收受SIM卡間有何對價關係，無從認定被告有欲以該SI
M卡作為販賣毒品對價而營利之意圖。㈢綜上所述，被告轉讓禁藥犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑及對此部分上訴理由之說明：㈠被告轉讓甲基安非他命予成年人蕭廣霖，且無證據足以認定
被告轉讓之數量為淨重10公克以上，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴人認被告應構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，依理由參㈡之說明，尚有未洽，然兩者基本社會事實同一，應依法變更起訴法條。
㈡被告所犯轉讓禁藥罪，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，
亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告自不生持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。
㈢被告前於101年間，因竊盜案件，經原審判處有期徒刑3月
確定，於102年1月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然因被告前所犯為竊盜罪，與本案轉讓禁藥罪之犯罪類型、行為態樣、法益侵害情形均不相同，且被告係於前案執行完畢後4年餘再犯本案，尚無對刑罰反應力薄弱之情事，本院衡酌罪刑相當原則及司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。
㈣本院之判斷：
原審認被告轉讓禁藥犯行事證均明確，予以論罪科刑，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、藥事法第83條、刑法第47條第1項、第38條條第2項前段等規定，並審酌被告已年逾35歲，有施用毒品前科，當知禁藥甲基安非他命對施用者的身體、健康、家庭生活，將產生嚴重不利影響，竟仍起意轉讓，造成禁藥甲基安非他命流通，實有可議之處，而被告轉讓對象，本即有施用甲基安非他命，且轉讓數量不多，前無轉讓毒品、禁藥前科，104至105年度名下並無財產、所得收入，但非中低收入戶，被告自述為高中肄業，從事鐵工，有街頭藝人證照，平均月薪2至3萬元，已離婚，入監前與父母、2個孩子同住，需租屋及負擔孩子生活費用等教育程度、家庭生活與經濟狀況，及被告、辯護人與公訴人之量刑意見等一切情狀，量處如原審判決附表編號10所示之刑；並認扣案之行動電話0000-000000號SIM卡1枚，為被告所有供本件轉讓禁藥所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收；另查扣之INFOCUS廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）、ASUS廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000），經核對卷內通訊監察譯文，被告並未使用上開行動電話作為聯繫轉讓禁藥事宜；其餘扣案之電子磅秤1個、毒品吸食器2組、分裝袋1盒、毒品器具（玻璃球）1個，均係供被告施用毒品所用，與本案轉讓禁藥犯行無關，均無法宣告沒收。並說明就臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第2122號移送部分應予併案審理，經核原審所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨認被告上開部分應該當販賣第二級毒品罪，指摘原判決此部分不當，本院依照前揭理由參㈡說明，認被告交付甲基安非他命予證人蕭廣霖後，雖收受SIM卡1張，但無對價關係，認檢察官此部分上訴無理由，應予駁回。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於106年10月13日（起訴書誤載為106年9月13日，業經公訴人於原審時更正）晚間7、8時許，在彰化縣彰化市中華陸橋附近之魚市場前，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命給陳家炫，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
三、被告於原審及本院審理時，均堅決否認有販賣甲基安非他命給證人陳家炫之犯行，辯稱：當天通話是證人陳家炫要向其索討甲基安非他命施用，但當天並未和證人陳家炫見面，證人陳家炫時常爽約，其未販賣毒品給證人陳家炫等語。
四、公訴人認被告構成此部分犯行所憑證據如下：㈠被告曾於偵查、原審羈押、起訴送審訊問程序自白犯行。
㈡證人即購毒者陳家炫於警詢、偵查證述明確。
㈢通訊監察譯文。
五、經查：㈠被告雖於107年1月19日檢察官偵訊時就販賣毒品犯行表示
認罪，並提出自白書；且於案件起訴後之原審接押訊問程序，承認前揭犯行（436號偵卷第43至44頁、第53至56頁，原審卷㈠第54頁反面至55頁），然於原審審理時，即改口否認有何販賣第二級毒品犯行。被告上開自白，雖出於其自由意願，但依據刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告任意性之自白，仍應與事實相符。
㈡公訴人指訴被告涉有此部分犯行，係依照證人陳家炫之指證
及被告與證人陳家炫間之通話譯文。依照卷內資料，證人陳家炫曾指證於106年10月13日及106年10月30日均有向被告購買甲基安非他命，雖就證人陳家炫指證被告於106年10月30日販賣甲基安非他命部分，原審判決無罪後，檢察官並未上訴而確定，非本院審理範圍，然為說明證人陳家炫證述之可信度，以下亦一併綜合說明。
㈢被告於106年10月13日及106年10月30日與證人陳家炫有以下對話紀錄：
⒈106年10月13日下午1時3分許┌───────┬───────────────────────┐│時間│通話內容（證人陳家炫撥打電話給被告）│├───────┼───────────────────────┤│106年10月13日│陳家炫：晚一點拿來救我一下││上午1時3分許│陳榮章：甚麼東西？喔～～好啦│└───────┴───────────────────────┘
⒉106年10月30日上午11時36分許┌───────┬───────────────────────┐│時間│通話內容（陳家炫撥打電話給被告）│├───────┼───────────────────────┤│106年10月30日│陳家炫：怎麼沒有看到你的車子││上午11時36分許│陳榮章：等一下再過去啦│││陳家炫：建國陸橋下│││陳榮章：好啦～│└───────┴───────────────────────┘
⒊106年10月30日上午11時49分許┌───────┬───────────────────────┐│時間│通話內容（被告撥打電話給陳家炫）│├───────┼───────────────────────┤│106年10月30日│陳榮章：你在哪裡？││上午11時49分許│陳家炫：你在哪裡？│││陳榮章：建國陸橋下～你跑去哪裡？│││陳家炫：就人家要開單～我就先開走│││陳榮章：開單才20元而已～│││陳家炫：我就轉一圈啦～等一下啦」│└───────┴───────────────────────┘
⒋106年10月30日下午1時許┌───────┬───────────────────────┐│時間│通話內容（被告撥打電話給陳家炫）│├───────┼───────────────────────┤│106年10月30日│陳榮章：還沒有要來喔││下午1時許│陳家炫：還沒有～你有要帶錢過來喔│││陳榮章：那個我母親在找我我回去一下│││陳家炫：好啦～│└───────┴───────────────────────┘
有通訊監察譯文在卷可稽（原審卷㈠第382之2、393之1、394、394之1頁）。針對前揭通話內容，證人陳家炫於警、偵訊及原審審理時分別證述如下：
①證人陳家炫於106年12月14日警詢證稱：上開⒈的譯文，
是我要向被告購買500元的甲基安非他命，由被告當場將甲基安非他命交給我，但我賒帳，沒有付錢給被告；上開⒉至⒋的譯文，是我跟被告的一般對話，沒有交易毒品等語（警卷第89頁至第90頁）。
②證人陳家炫於106年12月14日偵訊證稱：上開⒈的譯文，
是我跟被告的對話，當時我要跟被告買甲基安非他命，後來約在彰化市中華陸橋的魚市場附近見面，這通電話之後，有用messenger聯絡，因為我使用預付卡，裡面沒有錢，只能使用網路電話，我們在當天晚上7、8時見面，被告拿1包很少量的甲基安非他命給我，價格是1,000元，但我身上只有500元，所以賒欠500元，我在下一次購買毒品的時候，有還給被告；上開譯文⒉至⒋，是我跟被告的對話，我要向被告購買甲基安非他命，後來當天下午3時許，我們在建國陸橋下見面，我一直都在那邊等他，我有用messenger聯絡被告，但被告都沒有接，之後他有跟我碰面，被告拿1小包甲基安非他命給我，我就給被告1,
500元，這個金額是包含償還上次購毒積欠的500元，我在警局說這次沒有交易，是我記錯了等語（2651號他卷第
157頁至第158頁）。③證人陳家炫於原審108年5月28日審理時先證稱：我有委
託被告購買過毒品2次，但我不知道被告毒品的來源、我在警局因為意識不清、緊張，才沒有跟警方說我是委託被告幫忙代購毒品等語，經檢察官質疑上開「代購」的說法，並提示上開警詢、偵訊筆錄，證人陳家炫才又表示偵查中是以當時記憶所為陳述方屬事實等語，並證稱：與被告
2次交易甲基安非他命的地點，是在陸橋與洗車場，第1次交易，是向被告購買1,000元的甲基安非他命，但因身上只有500元，所以積欠被告500元，後來在吃飯的時候有還被告，還錢的這次，只有吃飯，沒有交易毒品等語，經辯護人提示陳家炫上開偵訊筆錄，質疑陳家炫為何會有洗車場的毒品交易，陳家炫並未清楚交代。後經被告親自行反詰問時，陳家炫對於雙方於106年10月13日、106年10月30日究竟有無見面、陳家炫有無交付現金給被告等關鍵性問題，先表示已忘了，後又證稱：106年10月30日該次有請被告帶錢過去供加油，但對於106年10月30日該日連需加油的錢都沒有，如何支付購毒款項，則表示很緊張，且思考後表示僅能記到這裡，想不起來，忘了自己當天還有無錢。其在警局時確實有說過106年10月13日下午1時3分該通對話後，不確定有無放被告鴿子等情（原審卷㈡第21頁至第44頁）。
㈣本院認證人陳家炫證詞不可採信理由如下：
⒈證人陳家炫於警詢時，僅指證譯文⒈對話後之106年10月
13日甲基安非他命交易，經原審勘驗證人陳家炫該次警詢筆錄，勘驗內容顯示：員警播放上開監聽音檔後，曾詢問證人陳家炫是否為毒品交易，證人陳家炫一開始表示沒有印象、沒有錢，員警質疑證人陳家炫證詞，證人陳家炫表示沒有現金交易，員警又再次詢問交易內容，證人陳家炫強調：那天不知道有沒有讓我放鴿子、我常常給人放鴿子，員警又再次詢問：「所以你是用現金跟他買，只是給他欠？」，證人陳家炫表示：「那天…我也忘了到底有沒有拿到，我給他放鴿子…我常常給他放鴿子。有這個意願啦，不清楚那天有沒有拿到啦，那麼久了」等情，有勘驗譯文可參（原審卷㈠第544頁至第547頁之勘驗筆錄），從警詢實際詢問脈絡觀之，證人陳家炫於警詢時不斷表示無法確定該次有無進行毒品交易，但警詢筆錄就此部分事項均未記載。從而，尚難認證人陳家炫於警詢時已明確指證曾於106年10月13日向被告購得甲基安非他命。⒉原審另勘驗證人陳家炫106年12月14日偵訊光碟，該次偵
訊過程因收音不佳，無法逐字紀錄，但證人陳家炫之陳述，與偵訊筆錄大致相符，有勘驗筆錄可參（原審卷㈡第90至91頁）。從勘驗內容觀之，檢察官一開始訊問106年10月13日之通訊監察譯文內容，證人陳家炫表示此為購毒之意，但內容「已經忘了」，經檢察官進一步追問，證人陳家炫才慢慢透露購毒細節（見勘驗筆錄編號4）；檢察官又提示106年10月30日之通訊監察譯文，且質疑證人陳家炫為何在警詢表示此通對話，並非聯繫毒品交易事宜，卻於偵訊指證上情，證人陳家炫表示：「在警詢是記錯了」，「當時很想睡覺，在地檢署的路途上，有喝蠻牛」等語，然依照原審警詢勘驗筆錄所載，證人陳家炫於警詢就10
6年10月30日與被告有無完成甲基安非他命交易之證述過程中，已一再表示：「不是每次找他都是要拿藥」、「因為那邊有一些誤會啊」、「有的就忘記了」等語（原審卷㈠第548頁），證人陳家炫為何會在同日移送地檢署偵訊時突然想起106年10月30日之購毒交易細節，實有可疑。
⒊證人陳家炫於106年12月14日偵訊時，雖指證106年10月
13日有與被告完成甲基安非他命交易，但該指證是延續警詢而來，真實性存疑；證人陳家炫於偵訊另表示，當天因為行動電話預付卡已無餘額，所以在晚上7、8點交易前，其都使用網路通訊軟體聯繫等情，但依據卷內通訊監察譯文顯示，證人陳家炫於當日下午6時39分許，另主動撥打電話給被告，通話內容為「非常女（ 黃郁慧 ）在找陳家炫」等情，有通訊監察譯文1紙可參（原審卷㈠第382之
2頁），足證證人陳家炫指證其於106年10月13日晚上與被告完成甲基安非他命前，因無法以預付卡門號撥號，尚與被告透過無法以通訊監察取得通話紀錄之messenger聯繫後，始完成甲基安非他命交易等情，亦與卷內證據資料相左。證人陳家炫為強調其與被告在106年10月13日晚上有完成甲基安非他命交易，刻意渲染交易前另有通話紀錄之動機，亦有可議。
⒋證人陳家炫於106年12月14日偵訊時，另指證在上開譯文
⒉至⒋對話後，證人陳家炫一直在建國陸橋等候被告，直到當天下午3點多，才與被告完成甲基安非他命交易。然從譯文⒉、⒊看來，證人陳家炫於106年10月30日上午11時36分已在建國陸橋下等候，於上午11時49分，被告應已抵達建國陸橋但未見證人陳家炫，始去電詢問證人陳家炫，證人陳家炫才告知為免遭停車開單，會轉一圈即回；而依照譯文⒋顯示，被告於下午1時再去電詢問證人陳家炫是否已返回建國陸橋時，證人陳家炫表示「還沒有」，被告即告知欲先返家。從而，證人陳家炫於當日上午11時49分起至下午1時止，根本均未在建國陸橋現場，可見證人陳家炫於106年12月14日偵訊時證稱其一直在現場等候之證述，顯與事實相違。
⒌證人陳家炫於106年12月14日偵訊時，亦指證於106年10
月30日自被告處取得甲基安非他命後，有交付1,500元給被告，作為該次及前次賒欠之交易所得。然依照上開譯文⒋之對話內容，係證人陳家炫要求被告要「帶錢」過來，衡情若是毒品交易，應是證人陳家炫付錢，怎會是被告需將錢準備好，此情亦據辯護人及被告於原審進行交互詰問時詰問證人陳家炫，證人陳家炫亦無法合理解釋。而於10
6年10月30日下午1時被告與證人陳家炫為前揭⒋之對話後，被告與證人陳家炫當日即未再有電話通訊，亦無利用通訊軟體聯繫之紀錄，有原審勘驗筆錄及被告手機翻拍照片6紙可證（原審卷㈠第573至583頁、原審卷㈡第93至94頁），故亦無證據足以佐證被告與證人陳家炫於106年10月30日稍晚有完成甲基安非他命交易，被告並自證人陳家炫處取得購毒款項等情。
⒍綜上，證人陳家炫於警詢時既無法明確指證與被告在106
年10月13日確有見面完成毒品交易；於偵訊證述又有上揭多處與卷內通訊監察譯文相左明顯不實之情形；且於原審進行交互詰問時，對於106年10月13日該次毒品交易賒欠之500元款項究竟係於何時清償、與被告數次交易毒品之地點究在何處、與被告於106年10月13日、106年10月30日有無見面等情，均未能就有疑之處提出合理解釋，本院認證人陳家炫指證實有諸多瑕疵，無從據為認定被告有罪之證據。
㈤綜上所述，依照上開⒈通訊監察譯文，固可證明證人陳家炫
想要取得甲基安非他命，被告於電話中亦口頭應允，然被告曾無償轉讓甲基安非他命予證人陳家炫施用乙情，業據被告自陳在卷，且據證人陳家炫於警詢及原審均證述在卷，並經原審認定被告另有在106年12月12日無償轉讓甲基安非他命予證人陳家炫而判處有期徒刑7月確定（此部分未上訴已確定），故無從僅憑106年10月13日之譯文內容即認被告與證人陳家炫間已談妥販賣甲基安非他命，事後並見面完成毒品交易；且依照目前證據資料，亦難認被告於通話當時為口頭應允時，究係口頭敷衍，抑或確已有轉讓甲基安非他命予證人陳家炫之意，亦無證據足以證明被告與證人陳家炫於106年10月13日通話後確有見面，及被告已有著手為轉讓或販賣甲基安非他命之行為，故被告前所為之自白，與證人陳家炫證述於106年10月13日有與被告見面並向被告購得甲基安非他命等情，均難認與事實相符。依照公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有此部分之犯行，自屬不能證明犯罪，應為被告無罪之諭知。
㈥本院之判斷：
原審認被告此部分被訴犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核證據取捨及認定事實均無違誤。檢察官上訴意旨認證人陳家炫於原審審理時係因距離案發過久致記憶不清，原審以證人陳家炫使用預付卡門號餘額與證人陳家炫曾主動致電被告等枝節，全盤否定其證述證明力，過於跳躍；且被告曾為之自白應有高度可信性；證人陳家炫已明確指證106年10月13日購毒情事等語。本院依照前揭肆㈣各點綜合判斷後，認證人陳家炫之指證憑信度過低，不可採信；且乏其他證據足以認定被告曾為之自白與事實相符，檢察官就此提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏提起公訴、移送併辦，檢察官張嘉宏提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
就無罪部分，檢察官認有刑事妥速審判法第9條第1項各款情形，始得上訴。
就有罪部分，均得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國108年10月29日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。