裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第887號刑事判決
裁判日期：民國110年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第887號上訴人即被告 王均宥 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1710號，中華民國109年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第1565號、109年度偵字第22221號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
甲○○犯如附表一編號一至二所示罪刑，所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○基於持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上之犯意，於不詳時間，在不詳處所，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿樂 」之成年人，取得如附表二編號1、9、10所示之甲基安非他命而持有之。
二、甲○○與 王國龍 （所涉違反毒品危害防制條例案件部分，經原審法院另案審理）共同基於持有第二級毒品純質淨重20克以上之犯意聯絡，由甲○○、王國龍共同出資，並推由甲○○於民國109年2月28日1時許，在其位於新北市○○區○○○路000號00樓之0住處樓下，向真實姓名年籍不詳綽號「阿籍」之成年人，以新臺幣（下同）3萬元之代價，購得如附表編號2所示之甲基安非他命1包而持有之。復於同日23時許，甲○○在位於新北市○○區○○路000號「慕朵微風汽車旅館」115號房內，自上述附表二編號2所示之甲基安非他命1包中，取出些許（重量不詳）之甲基安非他命放置於玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌（29）日0時12分許，在上述115號房內為警查獲，並扣得如附表二編號1、2、9、10所示之甲基安非他命4包、如附表編號13、14所示之吸食器，及與本案無關如附表二編號3至8、11、12所示之甲基安非他命8包，復經其同意採集其尿液送驗後，鑑驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
(二)查被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、關於扣案毒品、毒品鑑定書及被告之尿液檢驗報告
(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。
(二)查對於扣案毒品為合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之所提出之毒品之初步檢驗報告及照片、臺北榮民總醫院109年4月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書，及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年3月16日濫用藥品檢驗報告（檢體編號：J0000000號）等書證，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力，而依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑定報告及送驗結果亦具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上述嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、訊據被告甲○○固不否認其有如事實欄一、二所示先後持有第二級毒品之犯罪事實，惟辯稱是基於同一犯意，都是因為與另案被告王國龍協議共同購買毒品，先向綽號「阿樂」之人取得如附表二編號1、9、10合計所示甲基安非他命，經取部分毒品施用，發現品質不佳，向「阿樂」反應後，「阿樂」指示綽號「阿籍」之男子持如附表二編號2所示甲基安非他命前來換貨，但「阿籍」未及將如附表二編號1、9、10合計所示甲基安非他命取走，被告與另案被告王國龍即遭遇警方臨檢，因而扣得上述毒品等語。惟查：
(一)依照被告於原審坦承不諱，核與警詢、偵查供述一致的內容，堪認其先於不詳時間，在不詳處所，自真實姓名年籍不詳綽號「阿樂」之友人寄放如附表二編號1所示之甲基安非他命於被告處，另如附表二編號9、10所示之甲基安非他命則為被告所有，共計3包而持有之；被告復於109年2月28日1時許，在新北市○○區○○○路000號00樓之0住處樓下，向真實姓名年籍不詳綽號「阿籍」之成年人購得如附表編號2所示之甲基安非他命1包而持有。被告於彼時所述，顯係將「阿樂」與「阿籍」分開為不同的毒品來源，且兩者販賣對象不同，後者尚有王國龍。惟上訴本院及審理時翻異前詞，辯稱「阿籍」係協助「阿樂」送交、置換被告購買的毒品之人，卻未能指出其他足以使上述辯稱合理信的證明方法，與空言改稱無異。且依照卷附臺北榮民總醫院109年4月28日出具之第C0000000-Q號毒品純度鑑定書，如附表二編號1至12所示毒品純度鑑驗結果均為78.6％，是被告辯稱品質不佳欲置換毒品之說詞，已難採信。從而，被告就如附表二編號1、2、9、10所示甲基安非他命共4包，雖有部分持有時間重疊，然其取得上述甲基安非他命之時間、地點及取得方式均有不同，且前後取得持有上述毒品之時間顯非密接，依一般社會通念，尚難評價為一行為。
(二)再以被告於事實欄二所示時、地，經警查扣如附表二所示白色或透明晶體共12包，經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法檢驗，結果確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（查獲時總毛重75.1943公克、總淨重70.0503
公克，取樣0.1231公克、驗餘總淨重69.9272公克、純度78.6％，驗前總純質淨重55.0595公克），有該院109年4月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、新北市政府警察局樹林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、查獲現場及扣案物品照片共40張附卷可證（參見偵查卷第39至45、65至84頁）。另被告於109年2月29日經警採集尿液送驗，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之情，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北110年3月16日濫用藥物檢驗報告在卷可查（參見偵查卷第59、125頁），復有如附表二編號13、14所示之吸食器扣案可證。
(三)是本件有如上補強證據與被告之自白相互印證，足認被告有為施用第二級毒品甲基安非他命而持有扣案毒品之事實。至被告雖曾於本院審理時否認犯行，惟被告之意係因害怕重判而否認犯行，此乃一般人往往趨吉避兇之常態，當能想像，足認其否認犯行不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、新舊法比較之說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後毒品危害防制條例第11條第1項業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第11條第2項則規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」。是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第11條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑就罰金部分已較修正前提高，修正後毒品危害防制條例第11條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定。原審雖未及審酌及此，然本件既均係適用修正前毒品危害防制條例第11條第2項、之規定，於判決結果即不生影響。
二、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得非法施用、持有。又本件被告甲○○如事實欄二所示，係以同一行為施用其持有如附表二編號2所示第二級甲基安非他命的一小部分，所為分別係違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。實務向來以法條競合下的吸收關係（亦有以此稱為吸收犯者）概念來理解施用毒品與持有毒品之前、後階段，或高、低度行為，如最高法院90年度台非字第174號判決謂：「刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題」。換言之，最高法院向認為為施用而持有毒品之行為，屬低度或前階段行為，進而施用毒品之行為，為高度或後階段行為，因而基於吸收關係，後者施用行為吸收前者持有行為，而僅成立施用毒品罪。惟法條競合以一罪論的目的，主要固在於禁止雙重評價，但也在於充分評價。自從98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第11條，增訂持有毒品數量達一定重量者，升高其不法內涵，認為較之微量的持有毒品為重，而另訂較重之法定刑，據此立法者以法定刑的升高表彰對於持有毒品罪的不法內涵也加重，其罪質顯然較重於一般微量或少量毒品的持有行為（最高法院104年度台非字第199號判決意旨即以此出發）。問題是，持有毒品有很多的動機及原因，未必只有為了施用或者為了販賣兩種，也可能是為他人持有，或者為他人寄放，如果不是為了施用而持有，固然應另論持有罪刑，惟為了施用而持有，本質上仍然是施用的高度行為吸收低度的持有行為，但是因為一定數量的持有行為，其罪質及不法內涵較重，此時為了能充分評價，必須以所謂「重行為吸收輕行為」取代「高度行為吸收低度行為」，必須強調者，此處的「重行為吸收輕行為」，是指法律從行為所造成侵害大小的角度，對相同法益就不同程度之侵害分別所為之規範，例如重傷害與普通傷害之間的闢係，換言之，此處的輕重行為，只有在一行為犯數罪名，而且數罪名保護法益同一，才有可能吸收，且必須注意，不一定是重法定刑吸收輕法定刑，因為在特別關係，也可能是輕法定刑吸收重法定刑（參見 黃榮堅 ，雙重評價禁止與法條競合，台大法學論叢，第23卷，第1期，第199頁）。簡言之，特別關係或吸收關係，都沒有所謂的「重刑優於輕刑」原則，而是「重行為吸收輕行為」原則，是從罪質及不法內涵的輕重觀之。被告持有的第二級毒品甲基安非他命，其純質淨重超過20公克以上，是此處基於充分評價，應例外以「重行為吸收輕行為」原則，施用第二級毒品之行為，應為持有該毒品行為所吸收，不另論罪。
三、是核被告甲○○如事實欄一、二所為，均係違反修正前毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之罪。被告就事實欄二所示之犯行，與另案被告王國龍間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告如事實欄一、二所示犯行，其犯意個別，行為互殊，業如前述，應予分論併罰。檢察官起訴書認應論以一罪，容有誤會，附予說明。
四、累犯加重其刑之說明
(一)經查被告前於105年間，因犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經原審法院以105年度審訴字第2115號判決判處有期徒刑10月確定，並於107年1月24日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其於上述有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。
(二)惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及第57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
(三)經查被告所犯前罪同為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且其甫於於107年1月24日執行完畢出監未久，即又犯本件持有第二級毒品罪，前罪與本罪所犯罪名相同，顯係重覆犯相同性質之犯罪，固然戒絕毒癮本屬不容易之事，但藉由刑罰規制，被告更應下定決心堅定意志擺脫毒品，惟被告仍一犯再犯，足認其對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認被告仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、部分上訴駁回及部分撤銷改判之理由：
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、上訴駁回之說明：查原審以被告如事實欄一、二所為均係違反毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，共2罪，累犯，均犯行明確。量刑部分，審酌被告無視查緝毒品之禁令，不顧毒品氾濫對國人身心與社會治安等各方面均會造成極大負面影響，嚴重危害國民健康，仍先後取得如附表二編號1、2、9、10所示之甲基安非他命而非法持有，數量甚鉅，惟念及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其高中肄業之智識程度、離婚、家中尚有未成年子女及父親需賴其照顧之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，原審因而分別量處有期徒刑9月、10月。另就宣告沒收部分，原審亦詳細闡明就如附表二編號1、2、9、10所示之白色或透明晶體4包，經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，應依法併同無法析離之包裝袋，諭知沒收銷燬；扣案如附表二編號13、14所示之吸食器為被告所有，且係供被告施用本案第二級毒品時所使用之工具，亦依法宣告沒收；至扣案如附表二編號3至8、11、12所示之甲基安非他命8包，均為另案被告王國龍所有，且卷內無證據證明與本案被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪有關，爰不予宣告沒收銷燬或沒收。本院經核原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。被告上訴意旨雖以其所為犯行係基於同一犯意而為，應論以一罪，據而指摘原審量刑過重。然本院已依據卷附資料詳細調查，就被告如事實欄一、二所為，係基於各別之犯意，而先後持有第二級毒品甲基安非他命，加以詳細說明，業如前述，原審同此認定，並就各罪量處如上述之有期徒刑，經核並無違誤，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
三、關於定其應執行刑部分撤銷改判之說明
(一)按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。
(二)簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
(三)經查被告本件所犯持有第二級毒品純質淨重罪20公克以上之罪（共2罪），其本質上係出於供己施用毒品之用，在被告未痛下決心戒除毒癮之前，可得預見有反覆實施相同犯罪之情，倘一律以一罪一罰視之，已未必妥適。原審就各罪量刑時，固有考量被告自始自白的犯後態度及其他量刑因子，但於定執行刑的考量卻付之闕如，形同未附理由的「並定應執行之刑」，而就所宣告2罪定執行刑，僅就總和有期徒刑1年7月的上限，酌定為有期徒刑1年4月，此種機械性相加各刑期，再象徵性酌量減輕定其應執行刑的作法，不免有對基於同一事件，以及有此犯罪人格的被告犯行過度評價之憾。遑論對於坦承犯行，足認有悔意的被告，著重的應該是矯治、教化，而非科以長期的重罰，長期的監禁甚且反而會造成被告自暴自棄，陷入難以重生的危境。總之，長期的自由刑會否過度評價被告此部分犯行，且未必有利被告的教化及日後重新融入社會、回歸家庭之心境，均未見原審有所著墨考量。是被告上訴認量刑及所定應執行刑過重，量刑部分固無理由，但就定應執行刑部分，上訴經核有理由，自應由本院就原審所定應執行刑部分撤銷改判。
(四)爰審酌被告於與本案罪名相同之前案執行完畢後，仍不願戒除毒癮，再犯本件2次持有數量非輕的甲基安非他命，已造成潛在毒品流通的危險，並有存有施用甲基安非他命的行為。惟罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率，越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用，而絕非象徵性單純的數字相加減的方式視之。且被告所供承的兩次持有時間接近，且為同一時間、地點查獲，被告大可不必詳細交代兩次毒品的來源不同，只因被告誠實以對，論以兩罪，卻又在定其應執行刑上機械相加，顯未考量兩次犯行的部分重疊性，以及被告相同持有毒品的犯罪人格考量，兼衡被告僅是基於施用而持有的犯罪動機，及其反覆犯施用毒品罪的性格，此種犯罪本質上屬自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩序有重大傷害。對被告執行過度長期監禁，反而讓被告失去對人生未來的希望，無助被告日後重回社會的準備，不論是精神或生活層面，更是對於被告的家人，尤其尚需要父親陪伴的未成年子女的不當懲罰。即使是多出的幾個月，對於被告而言，都是漫漫長路的與家人相聚無期，爰參酌如上因素，重定其應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝奇孟提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國110年4月29日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官謝梨敏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國110年4月30日附表一編號對應事實所犯罪名一審判決主文宣告刑暨宣告沒收之物1事實欄一毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月，扣案如附表二（即原判決附表）編號1、9、10所示之物均沒收銷燬。2事實欄二毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪甲○○共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表二（即原判決附表）編號2所示之物沒收銷燬、扣案如附表編號13、14所示之物均沒收。附表二編號扣案物品鑑驗結果1第二級毒品甲基安非他命1包（原編號1）（毛重35.03公克）白色或透明晶體12包，經送請臺北榮民總醫院鑑驗檢驗結果確均有甲基安非他命（Methamphetamine）成分（總毛重75.1943公克，總淨重70.0503公克，取樣0.1231公克，驗餘總淨重69.9272公克，純度78.6％，純質淨重55.0595公克）2第二級毒品甲基安非他命1包（原編號2）（毛重26.61公克）3第二級毒品甲基安非他命1包（原編號3）（毛重1.22公克）4第二級毒品甲基安非他命1包（原編號4）（毛重1.20公克）5第二級毒品甲基安非他命1包（原編號5）（毛重1.21公克）6第二級毒品甲基安非他命1包（原編號7）（毛重1.20公克）7第二級毒品甲基安非他命1包（原編號8）（毛重1.10公克）8第二級毒品甲基安非他命1包（原編號9）（毛重0.47公克）9第二級毒品甲基安非他命1包（原編號10）（毛重6.14公克）10第二級毒品甲基安非他命1包（原編號11）（毛重1.86公克）11第二級毒品甲基安非他命1包（原編號12）（毛重0.49公克）12第二級毒品甲基安非他命1包（原編號13）（毛重0.75公克）13吸食器1組（原編號2）14玻璃球吸食器1支（原編號3）