裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第948號刑事判決
裁判日期：民國101年02月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第948號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告徐雅汶選任辯護人黃秀惠律師被告金萬吉選任辯護人 何崇民 律師
黃綉鈴 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2242號），本院判決如下：
主文徐雅汶共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
金萬吉共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
犯罪事實
一、前科：
㈠、徐雅汶前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1624號判處有期徒刑1年2月、3月，定應執行有期徒刑1年4月確定，又因詐欺案件，經本院以95年度簡字第92號判處有期徒刑5月確定，此案並與前揭施用毒品案件合併定應執行有期徒刑1年8月。其後又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第691號判處有期徒刑1年、4月，定應執行有期徒刑1年
3月確定，前揭各案於執行期間均獲減刑，並接續執行，已於民國（下同）97年3月18日執行完畢出獄。復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第311號判處有期徒刑5月，嗣於99年1月25日易科罰金執行完畢。
㈡、金萬吉前因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度訴字第563號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，又因強盜案件，經本院以92年度訴字第744號判處有期徒刑8年，上訴後，繼由臺灣高等法院臺中分院及最高法院分別以92年度上訴字第2156號、93年度台上字第4787號分別駁回上訴確定。嗣此案與前揭毒品案件合併定應執行有期徒刑9年4月，在服刑期間，前揭施用毒品案件獲得減刑，且與強盜案件重新定應執行有期徒刑8年9月，至98年11月20日假釋出獄（於假釋期間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第1475號判處有期徒刑5月確定，前揭假釋因此遭撤銷，尚餘殘刑2年3月21日，目前在執行中）。
二、徐雅汶、金萬吉均不知悔改，其等為同居之男女朋友，均明知具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之違禁物，未經許可不得持有，然因某真實姓名年籍不詳之男性友人積欠徐雅汶債款無法償還，欲持槍枝抵債，徐雅汶、金萬吉即基於共同基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，於99年12月間（起訴書誤載為100年1月間）某日，在其等位於彰化市國道一號彰化交流道附近某大樓之公寓居所內（起訴書誤載為彰化縣彰化市○○路○○○號5樓租屋處），自該名不詳真實姓名年籍男性友人手中收受具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），而共同持有之。然因金萬吉、徐雅汶當時是借住在金萬吉之姊所住之公寓，金萬吉怕持槍後連累親人，乃與徐雅汶共同尋覓其他居所，而在99年12月29日搬遷至彰化縣彰化市○○路○○○號5樓之出租套房，並將前揭槍枝藏放在上址衣櫃內。嗣警方於
100年2月26日11時許前往該處逮因另案遭通緝之金萬吉時，徐雅汶將該槍取出交由金萬吉丟棄在套房內之浴缸內，因而為警扣得前揭改造手槍1枝（含彈匣1個），及與本案無關且無殺傷力之空氣槍1支、CO2鋼瓶3支、彈丸1包、子彈2顆等物。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
㈠、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。查本案之內政部警政署刑事警察局100年4月13日刑鑑字第1000029418號鑑定書（100年度偵字第2242號卷宗第56至57頁），揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，亦有證據能力。
㈡、有關扣案之系爭改造槍枝一枝，非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係警方於100年2月26日在被告租屋處逮捕被告金萬吉時附帶搜索而扣押，足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
㈢、本案其餘引用被告之陳述及證人於本院審理時之證詞，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且非出於強暴、脅迫或非任意性方式取得之供述證據，依法具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告徐雅汶、金萬吉對於持有前述具有殺傷力之改造手槍（下簡稱系爭槍枝）均坦承不諱，惟就持槍之原因辯稱：當初是因為證人 蘇彥誌 欠被告徐雅汶債款未還，蘇彥誌拿系爭槍枝來抵債，被告徐雅汶被迫收下該槍，嗣被告徐雅汶、金萬吉多方透過友人傳話希望聯絡蘇彥誌把槍枝拿回去，蘇彥誌均不肯來取槍，後來在警方逮捕行動中，被告金萬吉有幫忙被告徐雅汶將系爭槍枝丟到浴缸裡等語，被告金萬吉並辯稱：我只有幫助持槍，沒有共同持槍云云。經查：
㈠、系爭槍枝是警方在100年2月26日11時許前往彰化市○○路○○○號5樓租屋處逮捕遭通緝之被告金萬吉時當場查獲，有該扣案之槍枝，及彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄在卷可參（警卷第19至22頁）。又經送內政部刑事警察局鑑定之結果，認該槍枝係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍，換裝土造槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈（槍枝管制編號：0000000000），並具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局100年4月13日刑鑑字第1000029418號鑑定書（100年度偵字第2242號卷宗第56至57頁）在卷可參，足證系爭槍枝確為槍砲彈藥刀械管制條例所禁止持有具殺傷力之槍枝無訛。
㈡、被告金萬吉雖辯稱伊只是持有系爭槍枝之幫助犯，非共同正犯云云，惟查：被告徐雅汶、金萬吉是同居之男女朋友關係，被告二人原本住在彰化市國道一號彰化交流道附近之某公寓內，該處是被告金萬吉之姊姊的住所，後來有朋友欠被告徐雅汶錢，以系爭槍枝抵債，被告二人當時均在場，然為避免為親人造成困擾，乃共同另覓居所而在數日後搬遷至位於彰化市○○路○○○號5樓租屋處等情，業據被告二人於本院審理時自承在卷（本院卷第178頁正、反面）。被告徐雅汶、金萬吉搬家後，新居所為2、3坪大之套房，被告徐雅汶將系爭槍枝放置在衣櫥裡，亦據被告徐雅汶於本院審理時證述在卷（本院卷第179頁）。又被告金萬吉自述其覺得槍枝放在身邊不好，認為處理槍枝是男人的事情，曾透過朋友想要物歸原主，此據被告金萬吉於本院審理時陳述在卷（本院卷第135頁背面）。再查被告金萬吉為警查獲時，警方除扣得系爭槍枝外，另起出不具殺傷力之空氣槍1枝，被告金萬吉在偵訊中自承空氣槍是其個人所有，目的供自己防身使用等語（100年度偵字第2242號卷宗第27至28頁）。綜合前情，被告徐雅汶取得朋友所交付用以抵債之系爭槍枝時，被告金萬吉也在場，兩人為同居之男女朋友，關係密切，且被告金萬吉原本就有準備防身器具之需求，是其二人對於收受槍枝一事理應有相同之默契，被告友人會將具有殺傷力之系爭槍枝交給被告二人，顯然對其二人也有相當之信賴，又被告金萬吉認為處理槍枝問題是男人的事情，益徵被告金萬吉對於槍枝之保管、支配方式具有決定權。且被告兩人收受槍枝後，為免連累被告金萬吉之姊姊及外甥，乃共同找尋合適之租屋處所而搬離原址，顯示兩人對於原本槍枝放置處所均有疑慮，被告二人之新居所也只有小小的2、3坪空間，兩人生活如此緊密結合，被告金萬吉對於槍枝如何藏放，實難諉為不知，警方即將破門而入進行逮捕之際，被告徐雅汶將槍交給被告金萬吉去丟在浴缸內，足信被告二人對於系爭槍枝之藏放、保管、處理，均具有相同之認知及同等之支配力，是其等就持有系爭槍枝之行為，主觀上應具有共同犯意之聯絡，客觀上該槍也一直在被告二人共同管領支配範圍內，是被告二人應為共同正犯。被告金萬吉辯稱伊只是幫助犯云云，不可採信。
㈢、起訴書記載系爭槍枝來源是「 蘇永志 」，惟被告二人於本院準備程序表示其等在警、偵訊中指認「蘇永志」是錯誤的，並在審理時供稱系爭槍枝真正來源是證人「蘇彥誌」，且聲請傳喚陪同蘇彥誌一起拿槍到被告住處之證人 梁建華 ，及曾聽聞此事之證人 林煜凱 到庭作證，但證人蘇彥誌於本院審理作證時否認有將系爭槍枝交付予被告二人（本院卷第131頁），經查：
①、證人梁建華表示其陪同證人蘇彥誌到被告家中時，其在
樓下等候，有看見證人蘇彥誌背了一個 包包 上樓，下樓時發現包包已經不見，事後聽被告金萬吉轉述包包內是槍枝等語（本院卷第134頁背面），而被告金萬吉在本院審理時陳稱：「我在事後有跟證人（梁建華）講過包包裡面就是槍枝，證人說找不到蘇彥誌，證人問我為何我會這麼著急的找蘇彥誌，我告訴證人，因為我擔心槍枝放在女朋友這會出事，所以我有告訴證人原由，請他幫忙找蘇彥誌，我也有請證人不要把這件事情跟徐雅汶講，因為我怕女朋友擔心，我覺得這是男人之間的事情」等語（本院卷第135頁背面），證人梁建華亦證稱：
「後來我才知道包包裡面是槍，這是金萬吉告訴我的。
（審判長問：是否有可能徐雅汶開口來拜託你找蘇彥誌把槍拿回去？那天林煜凱是否有在場？）證人梁建華答：不是，我確定是金萬吉跟我說的，我記憶中徐雅汶那天不在場。（審判長問：金萬吉跟你講這件事情的時候，林煜凱是否有在場？）證人梁建華答：應該不在場，我猜測只有我跟金萬吉二人在場，時間太久了，我也不能確定，我可以確定的是是金萬吉開口的，至於當時到底有幾個人在場，我是猜測的」、「（審判長問：據你瞭解林煜凱是否知道槍枝的事情？）證人梁建華答：我認為林煜凱應該不曉得，我不瞭解林煜凱是否知道槍枝的事情」等語（本院卷第174頁背面）。
②、但就證人梁建華有無受託向證人蘇彥誌傳話一事，被告
徐雅汶於本院審理時 先陳 稱：「這個證人（指梁建華）不是我們的人，我沒有跟證人說這個包包裡面是槍枝，但至少證人應該知道，蘇彥誌有個包包放在我們這邊」等語（本院卷第135頁背面），嗣在審理時，證人林煜凱證稱：「（被告徐雅汶問：你來我家時，我有無跟你說，麻煩你轉告梁建華，請梁建華告訴蘇彥誌把槍拿回去？）證人林煜凱答：有，我有聽徐雅汶這樣說過。（選任辯護人黃秀惠律師問：你到徐雅汶家時是否遇見過梁建華也在場，然後徐雅汶有請梁建華轉告蘇彥誌，請他把槍拿回去的這件事情？）證人林煜凱答：有，我是去被告家時，遇到梁建華，我有聽到徐雅汶跟梁建華說這件事情」等語（本院卷第172頁背面），則被告徐雅汶先陳稱未曾委託證人梁建華，後又質問證人林煜凱有關徐雅汶有無委託梁建華傳話之事，被告徐雅汶先後之供述顯不相符。
③、綜上，證人梁建華自稱曾陪同證人蘇彥誌拿了一個包包
到被告住處，但是沒有親眼看到包包內之物品，而被告金萬吉則表示其私底下有告知梁建華關於系爭槍枝之事，及請證人梁建華幫忙傳話以便物歸原主，且男人的事自己處理就好，不用告訴被告徐雅汶，證人梁建華也附合被告金萬吉之說法，表示此事都是聽被告金萬吉說的，不是聽被告徐雅汶說的。然被告徐雅汶卻陳稱其有請證人林煜凱告訴梁建華去向蘇彥誌傳話，而證人林煜凱又表示其是親自聽到被告徐雅汶告訴梁建華這件事情，惟證人梁建華證稱證人林煜凱對槍枝之事不知情，且表示證人林煜凱當時應該不在場云云，是以被告金萬吉、徐雅汶彼此間對於何人透過何人去向證人蘇彥誌傳話，證人梁建華、林煜凱對於何人告知此事，何人在場聽聞此事等情節，說法均有相互矛盾之處，實難遽以採信何者為真實。雖然談到槍枝事情十分敏感，證人亦可能因怕遭報復而不敢說出親身見聞與系爭槍枝有關之事實，以致在作證時有所保留而出現陳述內容矛盾之現象，但本院認為槍枝之來源涉及證人蘇彥誌有無犯罪一事，自不能在欠缺其他積極證據之情況下，僅憑被告及證人間互不一致之陳述，遽認交付槍枝之不詳友人即為證人蘇彥誌。惟就被告二人陳述系爭槍枝是朋友出於抵債之目的而交付，及搬家目的是為了保護家人等部分，供述相符，此部分關於槍枝取得之動機及藏放地點之變遷等經過情形，認仍足以採信。查被告徐雅汶於本院審理時稱其等取得槍枝之時間，是在搬家前幾天，地點是在彰化交流道附近的公寓等語（本院第178頁審理筆錄參照），被告金萬吉也稱確係如此（本院卷第178頁正、反面審理筆錄參照），另觀諸被告徐雅汶於偵訊時所稱新的租屋處是由99年12月29日開始承租（100年度偵字第2242號卷宗第36頁筆錄參照），由此可知被告二人取得槍枝之時間應是在「99年12月間」，地點在「國道一號高速公路彰化交流道附近之公寓」。起訴書記載槍枝取得日期為「100年1月間」，及地點在「彰化縣彰化市○○路○○○號5樓租屋處」等部分，均有誤會，應予更正。
㈣、綜上，本案事證明確，被告二人犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、核被告徐雅汶、金萬吉所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈡、被告徐雅汶、金萬吉同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，並在同居期間共同保管、藏放槍枝，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈢、被告徐雅汶前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1624號判處有期徒刑1年2月、
3月，定應執行有期徒刑1年4月確定，又因詐欺案件，經本院以95年度彰簡字第92號判處有期徒刑5月確定，此案並與前揭施用毒品案件合併定應執行有期徒刑1年8月。其後又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第691號判處有期徒刑1年、4月，定應執行有期徒刑1年3月確定，前揭各案於執行期間均獲減刑，經接續執行，已於97年3月18日執行完畢出獄。復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第311號判處有期徒刑5月，業於99年
1月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47條第1項之規定加重其刑。
㈣、爰審酌被告二人共同持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之行為，對於社會治安及鄰舍生活安全均有重大威脅，惟考量其等取得槍枝之原因是朋友為抵償債務所交付，持有時間不長，未用以作為犯罪工具，犯後均承認過錯，願意接受法律制裁，態度尚屬良好，並參酌被告二人之智識程度、素行紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈤、扣案之系爭改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告二人與否，予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國101年2月6日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官汪曉君法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國101年2月6日
書記官黃鏽金附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條①未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍
、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，
處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
⑤第1項至第3項之未遂犯罰之。
⑥犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。