臺灣高等法院高雄分院99年度聲字第2號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年聲字第2號民事裁定

裁判日期：民國99年01月19日

裁判案由：聲請廻避

臺灣高等法院高雄分院民事裁定99年度聲字第2號聲請人甲○○上列聲請人與相對人皇佳化學製藥股份有限公司等4人間返還不當得利等事件（本院98年度上更三字第20號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：本件最高法院以是否踐行筆錄更正程序，以保障訴訟關係人之異議權、抗告權，涉及司法救濟途徑之程序權保障，原審於判決理由項下未予論述，廢棄發回本院由實股法官承辦，惟本事件91年間為玄股承辦案件，而書記官處分書異議事件由實股承辦，有違法官法定原則。又本件實股法官職權勘驗90年度上字第378號事件準備程序錄音帶後，查明欠缺91年4月8日之準備程序全程錄音內容，但仍以裁定駁回聲請人之異議，既未傳訊相關證人調查準備程序經過之事實，遽爾引用被上訴人於系爭事件91年1月7日準備程序筆錄、91年4月8日民事答辯狀、91年5月2日準備程序筆錄，對於本件實體爭執其中關於被上訴人自認與否之事實顯然已形成不利於上訴人之主張心證，已有未審先判之情事，則上開裁定已足認本件法官執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請法官迴避等語。
二、對於法院書記官之處分，得於送達或受通知後10日內提出異議，由其所屬法院裁定，民事訴訟法第240條第2項定有明文。該條項所指所屬法院即指為處分之書記官所屬之法院。至於應由法院（廣義）之何法官辦理，則乃委之該院之事務分配，實務上即由現在受分配辦理該案之法官辦理。查兩造間請求返還不當得利等事件於發回前，曾由本院玄股承辦，因玄股書記官於91年4月8日所為之筆錄，有所更正，兩造對筆錄更正前後之記載有爭執，經最高法院第三次發回更審，依法院事務分配由實股辦理。聲請人對玄股 鄭翠芬 書記官處分書聲明異議，而由鄭翠芬書記官所屬法院即本院現在受分配本事件之實股法官辦理，並無不合，聲請人指有違法官法定原則，殊屬誤用該原則。
三、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。聲請人指稱法官未傳訊相關證人調查準備程序經過之事實而駁回聲請人之異議（本院98年度聲字第54號98年12月14日裁定）乃依法所為之裁定。依上揭說明，不得認其執行職務有偏頗之虞。況承審法官然已參酌系爭事件91年1月7日準備程序筆錄、91年
4月8日民事答辯狀、91年5月2日準備程序筆錄等相關筆錄及書狀而為上開異議裁定之認定，聲請人自不得僅憑主觀上之臆測，謂其有偏頗之虞。此外，抗告人亦未就承審法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判，並提出能即時調查之證據以釋明之，即與上揭聲請法官迴避之要件不符，是聲請人聲請法官迴避，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件聲請為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年1月19日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官張明振以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國99年1月21日
書記官熊惠津