裁判字號：智慧財產法院101年行商訴字第75號判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第75號民國101年11月22日辯論終結原告 張清崴 訴訟代理人 桂齊恆 律師複代理人 江郁仁 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 林雅淳
參加人勝醫生物科技股份有限公司代表人 鄭銘鈞 （董事長）上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101年
4月18日經訴字第10106103660號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國97年11月25日以「Dr.SaraLab+」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第3類「美容敷面劑、面膜粉、敷面膜、天然面膜、美白面膜、美白護膚霜、美膚油、潤膚油膏、保養品、防皺霜、除皺霜、美白霜、按摩霜、敷面霜、清潔霜、清潔乳液、潤膚乳液、防晒乳液及護膚乳液」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標有違（92年5月28日修正公布）商標法第23條第1項第13款及第14款規定，對之提起異議。經被告審查，以99年4月23日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部以同年12月24日經訴字第09906046650號訴願決定書撤銷原處分，並責由被告另為適法之處分。被告遂以100年12月21日中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101年4月18日經訴字第10106103660號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷。並主張：㈠系爭商標與據以異議商標非近似商標：
⒈被告及原決定機關顯未考量十字圖形及外文「Dr」在化粧
品等相關商品中為常見之商標圖形及文字（證物一、二），其識別性甚弱，則二商標均為「Dr.（字母）○○」搭配十字圖形之型態偶同，且系爭商標與據以異議商標（如附圖2所示）整體構圖之差異十分顯著，構成近似之程度極低，遑論原告實際使用時，確係將系爭商標完整標示於商品之上（證物三），是斷無割裂商標圖樣而為審查之理。惟原決定機關及被告卻將二商標分割，再以比對之方式，針對圖樣之部分內容不僅未考量前述識別性強弱問題，更違反整體觀察原則，自難謂妥適。
⒉據以異議商標顯係以圖形為消費者留存於印象中之主要部
分，占絕大部分面積，消費者不可能忽略其存在，是與系爭商標隔離觀察，單就此一圖形之有無判斷，即予人迥異之觀感，並無相互聯想之可能，已非屬構成近似之商標。
又兩商標圖樣上之「英文字D中含有十字圖，右下角r.Sara」與「雙橫線中英文字Dr.Satin」，外觀設計、文字讀音及外觀，亦無構成近似之可言。
㈡系爭商標之商品已實際銷售、宣傳，消費者已十分熟悉。經
濟部拒就系爭商標早已使用之事證加以審酌，暨原處分依循訴願決定而不再提及原告使用商標之事實，均難謂符合法條之明文及審查基準之指示，自不宜再予維持。況查兩商標不僅因已在市場上併存，可以推斷消費者並無致生混淆誤認之可能，即就實際標示於商品之態樣觀察。
㈢綜上，系爭商標之註冊顯無致使消費者發生混淆誤認之情事
，未違（92年5月28日修正公布）商標法第23條第1項第13款之規定，經濟部之早先決定已有明顯之違誤，被告遵循而為之處分亦難謂允洽，其與訴願決定均非適法，應依法予以撤銷。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標與據以異議商標相較，二者皆係以外文「Dr.」立
於明顯處，右接以字母「S」、「a」為起首之文字，並搭配有醫療十字圖，僅字母「Sa」後接文字一為「ra」，一為「tin」之差異，予商品相關消費者寓目印象，二商標之構圖設計意匠均為「Dr.Sa○○」，並搭配醫療十字圖形，於異時異地隔離整體觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二服務為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度難謂不高。
㈡系爭商標與據以異議商標指定使用之商品相較，二者均為提
供人體清潔護膚等功用之商品，於性質、功能、用途、銷售場所、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，二者應屬同一或高度類似之服務。
㈢「Dr.」係外文「DOCTOR」之縮寫，有「醫生、博士」之意
，屬習見之文字，且以「Dr.」搭配醫療十字設計圖作為構圖之一部分並指定使用於第003類之商標，雖不乏其例，惟查於該類商品中，同以「Dr.Sa○○」搭配醫療十字設計圖，尚非多數。應認據以異議商標仍有其相當識別性，則系爭商標以近似之圖樣申請註冊，自可能引起消費者產生混淆誤認。
㈣依參加人及原告所提之資料，僅得推認兩造商標商品在人體
清潔護膚用品市場中，同為相關消費者熟悉。縱兩造商標商品於系爭商標註冊日前均有相當行銷廣告，然本件衡酌兩造商標近似程度高，商品同一或高度類似，據以異議商標有相當識別性，且均先後由張○銘醫師代言產品，而相關卷證亦未顯示消費者已因兩造行銷而足可認識兩商標係來自不同來源等因素判斷，相關消費者仍有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，故系爭商標之註冊，自有上開規定之適用。
四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：參加人與原告前有僱傭關係，原告未能提出其設計師，足見其為仿冒參加人之商標。而系爭商標與據以異議商標之6個英文字母中，有「Dr.Sa」全然相同，高達三分之二，且我國非英語系國家，對於慣用中文之我國消費者而言，足認為同一之商標，甚者二者所屬產品皆為化粧品類之商標，而Dr.之名又完全相同。再者我國非基督教國家，系爭商標亦登有十字架記號，而二商標皆為外文「Dr.」後接「Sa」，僅為最後數字母不同，再搭配十字，給予消費者印象近似應無疑義。況且兩造兩造營業額落差很大，系爭商標並非知名商標云云。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於97年11月25日申請註冊，於98年10月1日核
准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5月28日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標是否違反同法第23條第1項第13款規定？㈡按92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定
：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似程度：
⒈系爭商標圖樣（如附圖1所示）係由紅色十字圖置於紅色
外文「Ｄ」字母內（下稱Ｄ十字圖），其右側依序排列紅色外文「r.」、「Sara」，並於「Sara」之下置有藍色外文「LAB」及右上方藍色略小字體符號「＋」所構成。而據以異議商標圖樣（如附圖2所示）係則由墨色十字設計圖、墨色外文「Dr.Satin」上下並列而組成。二者雖均有十字圖案，惟系爭商標的十字圖案係置於外文「Ｄ」字母內，而據以異議商標的十字圖案係置於十字設計圖內，且二者顏色有紅、墨之別。另外文「Dr.」有「博士、醫生」之意，「Sara」通常為女子名，「LAB」通常為「實驗室、研究室」之縮寫，而「Satin」則指布料「緞」之意，是系爭商標的外文「Dr.Sara」，有「 莎拉 博士或醫生」之意，加以其下方「LAB」，即有「莎拉博士或醫生的實驗室、研究室」之意；而據以異議商標的外文「Dr.Sa
tin」則為「緞博士」之意，故二者讀音及觀念均不相同。是整體觀察其構圖設計意匠，系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣之近似程度不高。
⒉被告依經濟部99年12月24日經訴字第09906046650號訴願
決定書之意旨，以系爭商標與據以異議商標皆係以外文「
Dr.」立於明顯處，右接以字母「S」、「a」為起首之文字，並搭配有醫療十字圖，僅字母「Sa」後接文字一為「ra」，一為「tin」之差異，認二商標之構圖設計意匠均為「Dr.Sa○○」，並搭配醫療十字圖形，應屬構成近似之商標，且近似程度難謂不高云云（本院卷第60頁反面至61頁之原處分第4至5頁第三㈠項），過於著重二商標圖樣中起首字母「Dr.」、「Sa」及十字圖，忽略二商標之整體構圖設計意匠予相關消費者之寓目印象，有違商標圖樣整體觀察原則，自有未洽。
㈣系爭商標與據以異議商標之指定使用商品類似：
系爭商標指定使用於商品及服務分類表第3類「容敷面劑、面膜粉、敷面膜、天然面膜、美白面膜、美白護膚霜、美膚油、潤膚油膏、保養品、防皺霜、除皺霜、美白霜、按摩霜、敷面霜、清潔霜、清潔乳液、潤膚乳液、防晒乳液、護膚乳液」商品，而據以異議商標亦指定使用於商品及服務分類表第3類「護髮劑、化粧水、潤膚霜、護手霜、美容敷面劑、敷面膜、護膚霜、減肥霜、皮膚保養品、美白護膚乳、美白化粧水、布式面膜、肌膚保養液、髮雕、護膚保養品、防曬霜、面膜紙、洗面霜、人體用清潔劑、香精油」商品，依一般社會通念及市場交易情形，二者均為提供人體清潔護膚、保養、芳香等功用之商品，於性質、功能、用途、銷售場所、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同
一、高度類似之商品。㈤系爭商標與據以異議商標之圖樣，均具有相當高之識別性。
又相較於系爭商標係於97年11月25日始申請註冊，據以異議商標於96年1月29日即已申請註冊，於同年9月16日註冊公告，是據以異議商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以異議商標較大之保護。
㈥相關消費者對系爭商標與據以異議商標之熟悉程度：
⒈查據以異議商標之商品，於全國各地之「屈臣氏」均有販
售，並與YAHOO奇摩購物、富邦購物網、PCHOME購物網等多家網路通路商合作開設網路店舖，亦於「薇薇VIVI」雜誌、「茉莉JASMINE」雜誌及蘋果日報等報章雜誌廣告報導，此有參加人所提之異議理由附件2至4、13至16在卷可稽（異議卷第22至57、160至172頁），是參加人確有使用據以異議商標之情形。至原告所指參加人有變換商標使用之情形云云（本院卷第115頁），觀諸原告所指之圖樣，僅略有差異，仍未失其同一性，故原告此部分主張，要無足取。
⒉而原告在系爭商標註冊公告前亦有大量密集廣告，且於藥
局及量販店通路持續鋪貨，此有原告所提之出貨明細表影本、早於系爭商標申請日前之各雜誌、美粧店購物手冊及
DM、蘋果日報報導附卷足憑（異議卷第96至132頁之答辯書附件6、8至10，及A001112號證物袋內資料，本院卷第39至41、43至44頁之2009年3月「康是美情報誌」雜誌、2009年8月「VIVI薇薇」雜誌、2008年11月18日、12月11日「蘋果日報」、2008年11月、12月「COSMED康是美」商品型錄），故原告亦有使用系爭商標之事實。
㈦此外，原告、參加人均先後委請整型醫師OOO醫師代言系
爭商標產品、據以異議商標產品，且相關廣告宣傳資料上所附OOO醫師之照片亦屬相同（原告部分見異議卷第162至
164、166頁反面、167頁反面、169、169頁反面、171頁反面、172頁之合作契約書、廣告。參加人部分見本院卷第40至41、43頁反面、44頁反面之報紙廣告、商品型錄）。
㈧衡酌系爭商標與據以異議商標雖商標圖樣各具識別性，其近
似程度不高，且原告、參加人均有使用系爭商標、據以異議商標，其商品在人體清潔護膚用品市場中，同為相關消費者知悉，惟所指定使用之商品同一、高度類似，且據以異議商標之申請、獲准註冊早於系爭商標，且原告、參加人均委請
OOO醫師代言產品，且相關廣告宣傳資料上所附OOO醫師之照片亦屬相同。綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品相同、類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性、我國相關消費者之熟悉程度、代言人等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以異議商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊有違92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定。
六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人同一、類似商品之註冊商標（即據以異議商標）情形，而有92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款所定情形。從而，被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，有關系爭商標與據以異議商標圖樣近似程度，理由雖有部分未洽，但尚不影響結論之判斷，訴願決定未予指摘，予以維持，結論尚無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年12月20日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官陳容正法官蔡惠如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年12月20日
書記官林佳蘋