智慧財產法院101年度行商訴字第83號判決

裁判字號：智慧財產法院101年行商訴字第83號判決

裁判日期：民國101年12月20日

裁判案由：商標異議

智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第83號民國101年12月6日辯論終結原告美商仙妮蕾德公司
（以「美商仙妮蕾德國際公司」之名義營業）代表人 陳愛蓮 訴訟代理人 林靜文 律師
陳丁章 律師複代理人 曾威凱 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 林雅淳
參加人廣達香食品股份有限公司代表人 廖大明 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101年
5月3日經訴字第10106104220號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就第0000000號「NuPlus及圖（彩色）」商標異議案，應依本判決意旨另為適法處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人於民國99年7月23日以「NuPlus及圖（彩色）」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第31類之「動物食品、寵物食品、動物飼料、狗飼料、貓飼料、狗餅乾、非醫用飼料添加劑、動物可食用咀嚼物、寵物飲料、動物用酵母、動物食用蛋白質、狗、貓、活動物、觀賞用動物、供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣原告提出據以異議之註冊第0000000號（訴願機關誤繕為第0000000號）、第0000000號與第0000000號「NUPLUS」商標、第0000000號、第0000000號「NUPLUS(device)」商標、第519474號「 薇麗蕾德 及圖NUPLUS」及第602712號「欣妮吉NuPlus及圖」商標（下稱據以異議商標），主張系爭商標之註冊，有違處分時商標法第23條第1項第11款、第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。案經被告審查，以101年1月13日中台異字第1000418號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於系爭商標異議程序及訴願程序主張：原處分已認定系
爭商標與據以異議商標高度近似。又系爭商標所指定使用之商品為動物食品及其添加物，或為動物本身，或為動物用品，與據以異議商標商品屬補充人體營養（微量元素）之供人食用或飲用商品相較，其食用者固有不同，但消費者卻相同。復以考量我國生育率逐漸下降，飼養寵物者逐漸增加，寵物已成為大多數消費者生活中之一份子，則寵物食品或用品應係一般消費者所購買或能知悉之商品，而屬日常消費品，準此，系爭商標與據以異議商標商品之消費族群既有重疊之處，自屬類似商品。且相關消費者對於該類日常消費商品之注意程度較低，系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞。再者，原告於全球有22間分公司，超過7,000家零售據點，本以購買創業產品套盒為入行管道，所含內容物包括「NuPlus」商標商品，況由附件六直銷商統計表及附件七特許經營店清單（顯示臺灣地區各地均設有門市）可知，消費者可輕易接觸並知悉據以異議商標，故據以異議商標已為我國相關事業及消費者熟悉，而臻著名，故原處分顯有違誤。
㈡原告於本院補充主張：依照現代消費大眾認知，寵物不再是
農業社會之家畜、家禽，且寵物所食不再是農業社會所稱之飼料，而是寵物食品，如狗食、貓食等，在市場設有專區。另依據媒體、電視廣播、網路等報導及資訊可知，寵物食品（狗食等）等經常性消費品，商機龐大，傳統肉品老店因消費型態之變更，跨入寵物食品市場乃理所當然，足見寵物消費之熱潮已成為市場之現象。又現今消費型態及消費者認知均異於往昔，寵物及寵物食品已有現今消費市場之地位，消費者亦食用寵物食品，購買人類之健康食品供寵物消費，且健康食品與寵物食品基本食材相同、功能相同、產製相同、同一廠商產製人食及寵物食品者為數不少，兩者商品類似，足堪認定。再者，參加人已跨足寵物食品市場，其他人用食品廠商跨行動物食品，亦時有所聞，凡此多角化經營之現象，亦為認定本件存有混淆誤認之虞之重要因素。是被告及訴願機關之認定，顯有不當。爰聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告對於第0000000號「NuPlus及圖（彩色）」商標異議案應作成異議成立之行政處分。
三、被告則以：㈠有關處分時商標法第23條第1項第11款規定部分：系爭商標
商標，係將外文「Nu」、「Plus」緊密結合置於橢圓圈中，其主要識別部分之「NuPlus」並無字義，非屬既有詞彙，自難謂其與指定使用之「動物食品、寵物食品、動物飼料、狗飼料、貓飼料、狗餅乾、非醫用飼料添加劑、動物可食用咀嚼物、寵物飲料、動物用酵母、動物食用蛋白質、狗、貓、活動物、觀賞用動物、供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品間有何不實關係，以致於消費者誤認誤信而予以購入而受損害，是系爭商標之註冊，自無處分時商標法第23條第1項第11款規定之適用。
㈡有關處分時商標法第23條第1項第12款本文規定部分：
⒈附件一所示參加人於香港申請商標資料，非屬原告以行銷目
的，使消費者認知據以異議商標之使用事證；附件三所示商品外包裝圖檔及「仙妮蕾德」季刊，或無從觀出使用日期，或刊載日期為100年，晚於系爭商標申請註冊日之99年7月23日；附件七所示台灣特許經營店清單亦無相關日期可供參酌，無從知悉原告於系爭商標申請註冊前之設店情形；附件二及附件五所示據以異議商標註冊資料雖可知該等商標於我國及各國之註冊情形，然其是否著名，仍應參酌實際使用情形始得認定；另由附件四、附件六、附件八及訴願書附件四等可知，原告除使用據以異議商標外，尚有使用「仙妮」、「欣美」等商標，自難以附件六所示西元1993至2009年之直銷商統計表，推論據以異議商標之使用情形；至附件四雖有早於系爭商標註冊申請日之銷售數字，惟該表上之銷售數字是否全為據以異議商標商品在我國販售之數字尚無從得知，況其為原告自行製作之私文書，不足以證明據以異議商標已臻著名。
⒉本件既無從認定於系爭商標申請註冊日之前，即於99年7月
23日前，據以異議商標已廣為相關事業及消費者普遍認知而臻著名，而為商標法施行細則第16條規定之著名商標，自難謂系爭商標之註冊有處分時商標法第23條第1項第12款規定之情事。至參加人主張被告台異字第G00000000號商標異議審定書業認定「SUNRIDERlogo」、「SUNRIDERdesign」、「仙妮蕾德及圖SUNRIDER」等系列商標著名程度非常高，惟該案所認定之商標與據以異議商標不同，本件自不受該審定書認定之拘束。
㈢有關處分時商標法第23條第1項第13款本文規定部分：
⒈據以異議商標第519474號及第602712號之商標權已於100年
4月15日及100年12月31日消滅，已無拘束系爭商標申請註冊之效力。
⒉就商標是否近似暨其近似之程度而言：系爭商標係將外文「
Nu」、「Plus」緊密結合置於橢圓圈中，而於「P」字則有動物腳趾印，「s」右上角則有「＋」符號，而據以異議商標第0000000、0000000、0000000號則為單純橫書大寫外文組成，兩者相較，主要識別部分皆為外文「NuPlus」，自屬近似程度高之商標。又系爭商標與據以異議商標第0000
000、0000000號「NUPLUS（device）」相較，據以異議商標係將較小草寫「plus」置於顯著較大且以黑白相間線條呈現之「NU」中，二商標整體設計意匠不同，予消費者感觀有所差異，近似程度不高。
⒊就商品是否類似暨其類似之程度而言：系爭商標指定使用之
「動物食品，寵物食品，動物飼料，狗飼料，貓飼料，狗餅乾，非醫用飼料添加劑，動物可食用咀嚼物，寵物飲料，動物用酵母，動物食用蛋白質，狗，貓，活動物，觀賞用動物，供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品，與據以異議商標第0000000號指定使用之「草本營養補充品」商品、據以異議商標註冊第0000000、0000000號指定使用之「乾製及罐裝果蔬；乾製水果」商品、據以異議商標第0000000、0000
000指定使用之「草本飲料；草本飲料製劑」商品相較，系爭商標商品或為動物食品及其添加物，或為動物本身，或為動物用品，而據以異議商標商品或在治療人體疾病、或在增加人體微量元素、或為供人食用或飲用之商品，兩者功能截然不同，行銷管道亦不相同，消費族群未必重疊下，兩者應非屬同一或類似之商品，且不得因偶有類此情事，即認兩者間具有類似關係。是以，雖系爭商標與據以異議商標構成近似，然因兩者商標商品皆非屬同一或類似，系爭商標之註冊自難謂有處分時商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈣有關處分時商標法第23條第1項第14款本文規定部分：原告
提出附件四及附件八所示據以異議商標銷售資料及網站銷售資料，雖可知原告早於系爭商標申請註冊日前即有使用「NUPLUS」商標於「營養補充品」商品，惟系爭商標指定使用之「動物食品，寵物食品，動物飼料，狗飼料，貓飼料，狗餅乾，非醫用飼料添加劑，動物可食用咀嚼物，寵物飲料，動物用酵母，動物食用蛋白質，狗，貓，活動物，觀賞用動物，供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品，與原告先前使用之「營養補充品」商品相較，其主要功能不同，行銷管道有異，消費族群未必重疊，兩者非屬同一或類似之商品，況原告未提出參加人確因契約、地緣等何種關係知悉據以異議商標存在之具體證據，自難認被原告有以不公平競爭之目的而搶先註冊之行為，自難認系爭商標之註冊，有處分時商標法第23條第1項第14款規定之適用。
㈤系爭商標之註冊應無處分時商標法第23條第1項第11款、第
12款、第13款及第14款規定之適用，是被告所為之原處分洵無違誤。並聲明駁回原告之訴。
四、參加人部分：本件參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀供本院佐參。
五、兩造之爭點為：系爭商標是否有處分時商標法第23條第1項第11款、第12款、第13款及第14款規定之適用？
六、得心證之理由：㈠按商標有「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產
地之虞者」、商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，分別為處分時商標法第23條第1項第11款、第12款、第13款及第14款本文所明定。上開規定所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡經查，本件參加人前於99年7月23日以「NuPlus及圖（彩色
）」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第31類之「動物食品、寵物食品、動物飼料、狗飼料、貓飼料、狗餅乾、非醫用飼料添加劑、動物可食用咀嚼物、寵物飲料、動物用酵母、動物食用蛋白質、狗、貓、活動物、觀賞用動物、供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。而依本件系爭商標設計意匠，主要係以文字「NuPlus」為主，其中「Nu」部分為紅色字體，而「Plus」部分則為黑色字體，另在「P」字左上方綴以黑色動物腳趾四指圖形，另於「Plus」字尾右上方再綴以小型紅色十字，「NuPlus」文字整體外圍則圍以漸層紅色分叉橢圓形圓圈（參附表附圖1所示）。而據以異議之第0000000號商標與據以異議商標註冊第0000000號則均係單純以未經設計之大寫文字「NUPLUS」構成（參附表附圖2所示）。是以從設計外觀觀察，兩者引人注意之處均為文字之構成部分，亦即「NuPlus」或「NUPLUS」部分。按外文中並無「NuPlus」或「NUPLUS」一字，若依其發音解釋，應係「newplus」之變體縮寫，意指「新添加」。由於此字非正常文字，本件系爭商標與據以異議商標兩者均以相同文字之組合構成商標之主要識別部分，姑不論當中有無用字之抄襲問題，單就文字之組合而言，兩者應已構成近似，且近似程度不低。
㈢承前所述，本件系爭商標係指定使用於商標法施行細則第13
條所定商品及服務分類表第31類之「動物食品、寵物食品、動物飼料、狗飼料、貓飼料、狗餅乾、非醫用飼料添加劑、動物可食用咀嚼物、寵物飲料、動物用酵母、動物食用蛋白質、狗、貓、活動物、觀賞用動物、供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品，而據以異議之第0000000號商標係指定使用在「草本營養補充品」商品、據以異議商標註冊第000000
0、0000000號則係指定使用在「乾製及罐裝果蔬；乾製水果」商品、據以異議商標第0000000、0000000號則指定使用在「草本飲料；草本飲料製劑」商品，與系爭商標指定使用之商品或服務相較，系爭商標所指定使用之商品其訴求對象乃係寵物，而據以異議商標所訴求之對象則為人類，兩者雖不相同。惟查，動物並無購物能力，不論係給予寵物使用之商品抑或給予人類使用之商品，其購買者均為人類，換言之，兩者訴求之對象均相同。而就產製者而言，生產寵物食品者，與生產人類食品者，並非絕無重疊可能，即以本件參加人為例，其所生產之人類食品如肉鬆等於我國素有名氣，適足以證明寵物用食品及人類食品之產製者有可能為同一。另就銷售之場所而言，寵物食品及人類食品均有可能出現在相同賣場，以目前我國國民習於購買日常生活用品之大賣場為例，大賣場中同時出售寵物用品及人類用品者比比皆是，是以若謂寵物用食品與人類用食品乃毫不類似之商品，恐非的論。
㈣按商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服
務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以本法第19條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」因此，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，例如第9類之安全頭盔與電話機。而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，例如第5類之嬰兒麥粉與第30類之綜合穀物纖維粉。經濟部智慧財產局為便於規範在商標相同或近似時，需相互檢索之商品或服務範圍，雖以類似組群之概念編訂有「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，然該參考資料之編纂主要目的係在供檢索之用，並非作為商品或服務是否類似之判斷標準，在個案判斷上仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。一般而言，類似商品間通常具有相同或相近之功能，或者具有相同或相近之材質。至於商品或服務類似之判斷，除了判斷是否類似外，亦得就其類似之程度加以區別，此在判斷混淆誤認上有其必要性。例如「潤膚乳液」與「清潔乳液」實務上屬類似商品，同樣「潤膚乳液」與「除腳臭劑」實務上亦屬類似商品，然而很明顯前後二種類似程度並不相同。本件系爭商標所指定使用之商品為寵物食用品，與據以異議商標為人類食用品固然並非相同或全然類似，然因其常來自相同之產製業者，且均為食品類，差異僅在食用者為人或寵物，就性質上而言，自仍有相當程度之類似性。被告認為兩者乃截然不類似之商品，對於其產製者來源極有可能相同、且均屬食品類等情棄置不論，顯然違反其所制定之混淆誤認之審查基準第5.3.7點之規範，自非可採。
㈤本院審酌系爭商標與據以異議商標主要識別文字既屬相同，
屬高度近似商標，而指定使用之商品雖略有差異，然依社會通念仍可歸屬食品類（非以分類表為區別標準），且其產製來源常屬相同，自即有可能致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，審酌兩者相互影響關係等各項因素後，認為系爭商標確已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，依首揭說明，非無違反處分時商標法第23條第1項第11款、第12款、第13款及第14款規定情事。
七、綜上所述，被告依首揭規定，為商標異議不成立之處分，顯有未洽。訴願決定予以駁回，亦有違誤。本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，即有理由，均應予以撤銷。惟本件被告係以系爭商標與據以異議商標兩者所指定使用之商品不類似為由，為舉發不成立之處分，並未就二商標所指定使用之商品倘構成類似後，有無致相關消費者混淆誤認之虞為審酌，是本院既已認為系爭商標與據以異議商標二者構成類似，則二商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，仍應由被告依本院見解再為審酌，是原告請求本院命被告對於第0000000號「NuPlus及圖（彩色）」商標異議案應作成異議成立之行政處分，尚有未洽，不能准許。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國101年12月20日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官蔡惠如法官汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年12月28日
書記官邱于婷