裁判字號：最高法院96年台上字第1151號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一一五一號上訴人甲○○選任辯護人 謝心味 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月五日第二審判決（九十五年度上訴字第三二八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意，攜帶其所有客觀上足供兇器使用之螺絲起子一支，於民國九十四年九月十五日上午五時二十二分許，前往夜間無人居住之台北縣○○鄉○○路○段○○○號「華盛頓托兒所」，以翻越圍牆並持螺絲起子撬破窗戶玻璃再踰越窗戶之方式進入托兒所屋內，竊取傳真機一台。得手後欲離開現場，適逢趕到現場查看之保全人員 曾裕翔 上前逮捕，上訴人為脫免逮捕，竟萌傷害犯意，將竊得之傳真機向曾裕翔頭部丟擲，使曾裕翔受有額頭瘀傷等情。係以上揭事實，業據證人即華盛頓托兒所職員 吳美慧 指訴明確，核與證人曾裕翔於警、偵訊與原審審理中證述情節相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、吳美慧出具之贓物認領保管單、台北縣五股鄉五股衛生所關於曾裕翔之診斷證明書各一件、照片五幀及扣案螺絲起子一支足資佐證。再據上訴人於警詢自承：係爬托兒所門邊的牆進去；於偵查中陳稱：係用螺絲起子敲破窗戶玻璃進入等詞。而觀諸卷附現場窗戶照片，玻璃確有破損一事，應認上訴人係踰越牆垣、毀越安全設備進入托兒所內行竊。又據證人曾裕翔於偵查中具結證稱：當日接獲通報趕到現場，正要入內時，就發現上訴人從屋內正要出來，手上抱著一台傳真機，伊喝令上訴人不要動，並通報警方，上訴人趁此將傳真機向伊丟擲，造成伊額頭腫起來，並與伊互相扭打等語；於原審審理時復結證稱：當天到現場正開啟托兒所大門，上訴人從正面走出來，伊叫他不要動，上訴人立即把扛在肩上之傳真機丟向伊的頭，制止伊逮捕他等語。核與上訴人於警詢時自承：曾裕翔開門後就用警棍打伊，伊就用傳真機「丟」他等語相符，足徵上訴人於竊行遭曾裕翔發覺後，確有用竊得之傳真機向曾裕翔丟擲，致曾裕翔受有傷害之事實。因認上訴人犯行事證明確，乃撤銷第一審判決，改判論處上訴人攜帶兇器，踰越牆垣、毀越安全設備竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有為脫免逮捕施加強暴之犯行，辯稱：其僅將傳真機以拋物線方式往上丟了就跑，並未持傳真機丟擲曾裕翔等語，係飾卸之詞，如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明。並敘明上訴人聲請鑑定曾裕翔是否為傳真機所砸傷，尚無必要等情。從形式上觀察，並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人上訴意旨略以：㈠原判決依憑卷附窗戶玻璃破損之照片，認定上訴人有以毀損玻璃、踰越窗戶之方式侵入上揭托兒所行竊，然審理時未提示該窗戶照片供上訴人辨認。且吳美慧於警詢證詞，並未敘及該托兒所窗戶是否遭破壞而拆下乙情，原審上開認定，即失依據。㈡上訴人供陳：其係將傳真機以拋物線方式丟出。則其所為究係出於丟棄意思，或是為脫免逮捕之舉？暨曾裕翔額頭瘀傷是否為傳真機丟擲所肇致？攸關上訴人有無準強盜犯行之判斷。原審未傳喚曾裕翔到庭為證，復未鑑定其傷害原因，有欠允當。況證人曾裕翔就上訴人係如何於何處被制伏，所述不一，原審採信其證言資為不利於上訴人之認定，亦有未洽云云。惟查本件九十四年度偵字第一五七六四號卷所附前揭托兒所窗戶、螺絲起子、傳真機、曾裕翔之手機及額頭瘀傷照片五張，第一審及原審於審理時，均經提示供上訴人辨認，有第一審九十五年六月二十八日、原審同年十一月二十一日審判筆錄可資佐證，上訴意旨指摘原審就其中之窗戶照片未予提示，顯屬誤會。再證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權。倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述之細節雖稍有參差或出入，事實審法院仍得本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有本件加重準強盜罪犯行，難謂有何違反證據法則或查證未盡之情形。其餘上訴意旨係單純為事實上之爭執，或對原判決已說明論斷之事項及原審採證認事之職權行使，專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料指摘原判決就加重準強盜罪部分之認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其有關加重準強盜罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。再按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決就上訴人因想像競合犯關係所犯傷害罪部分，係依刑法第二百七十七條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件。茲上訴人對重罪之加重準強盜罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪即傷害罪部分，亦無從併為實體上之審判，此部分之上訴，應從程序上併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十二日
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