裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1319號刑事判決
裁判日期：民國105年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1319號上訴人即被告 范月琴 選任辯護人 楊愛基 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第612號，中華民國105年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第20496號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
范月琴販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案如附表一編號2所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販毒所得新臺幣柒佰元追徵之。
范月琴被訴於民國103年4月29日販賣第二級毒品予 洪曉彬 部分，無罪。
事實
一、范月琴明知、 基安 非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先由 楊為 橙於民國103年7月30日下午8時7分9秒許，持用行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之范月琴聯繫，雙方以如附表三編號1所示之通話內容達成買賣第二級毒品、基安非他命之合意後，范月琴乃於同日下午8時50分許，在其位於新北市○○區○○路○○○○號住處，以新臺幣（下同）700元之價格，販賣第二級毒品、基安非他命1小包（確實數量不詳，約0.2至0.3公克）予 楊為橙 。嗣經警依原審法院核發之通訊監察書對范月琴前開行動電話門號實施通訊監察，並於103年9月24日下午10時15分許，在洪曉彬位於新北市○○區○○街○○巷○○號住處內，經范月琴同意執行搜索，扣得其所有如附表一編號2所示之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，於偵查中經檢察官發還予范月琴），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之認定：㈠上訴人即被告范月琴於警詢、偵查所為之供述：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告雖於原審審理時辯稱：伊於警詢時原本只承認有施用毒品，但當時為半夜，且伊在退藥，頭腦不清醒，員警說只要伊配合全部承認及簽名，伊吸食毒品之犯行就可獲輕判，伊就配合陳述，並非出於伊之本意；偵訊時未聽清楚檢察官的意思云云（原審卷第
111頁背面、192頁正面、193頁背面）；其辯護人則辯稱：被告於警詢之供述係受警方之誤導，且員警未告知被告可拒絕夜間訊問，有違訊問程序之規定；偵查中之供述係因不了解檢察官訊問之內容，而為錯誤之陳述，均不具證據能力云云（原審卷第112頁正面、127至129頁）。惟查：⒈被告於103年9月25日製作警詢筆錄時，經員警告知時間為上
午2時20分許，仍表示同意製作筆錄，自陳：精神狀況正常、可以清楚回答問題等語，員警並明確告知：「累了休息一下，就明天再問。好不好？這是你的權利，好不好？」、「你要喝水還是喝咖啡還是怎麼樣，還是要休息，你要跟我們講，好不好？你現在想休息，那我們就休息」、「（被告問：所謂的休息是睡覺的休息？還是自由活動的休息？）都可以啊，你要休息就下去休息，然後明天早上再把筆錄完成，這都看你啊」等語，有原審勘驗上開警詢錄影光碟之勘驗筆錄附卷可佐（原審卷第123-1頁背面、123-19頁背面），足見員警係經被告同意後始進行夜間訊問，並明確告知被告有隨時要求休息、停止詢問之權利，無任何趁被告身體狀況不佳而以利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正行為取得被告自白之情形。又被告警詢過程均係採一問一答方式進行，員警態度溫和，不時關心被告是否需如廁、抽煙、喝水、洗臉、休息等之生理需求，亦查無被告所指員警以輕判施用毒品罪來利誘被告承認販賣毒品之情事；而被告於警詢時之聲音、表情均屬自然，回答流暢，偶露笑容，無明顯異狀，其雖坦承本案犯行，然就員警詢問本案犯行以外涉有犯罪嫌疑部分則供稱：伊有好幾個小孩要養，怕承認販賣毒品會被抓起來關，擔心小孩子沒人養等語，有前揭原審勘驗筆錄可稽（原審卷第123-1至123-24頁）；復佐以被告於警詢時，對於詢問事項部分承認、部分否認，思路清晰，回答無明顯異狀，且就販賣毒品之罪責較重乙情，知之詳確，衡情實無為求另案施用毒品之輕罪獲得輕判，而率然捏造不利於己、罪刑更重之販賣毒品行為之理。是被告辯稱於半夜接受警詢，處於退藥狀態，頭腦不清楚，為求施用毒品罪之輕判，而配合員警要求承認販毒云云，尚不足採。
⒉被告於103年9月25日下午2時54分在臺灣臺北地方法院檢察
署接受檢察官偵訊時，經檢察官提示如附表三編號1、2之通話內容後，供稱：對話中的「飯」指的是、基安非他命，伊對楊為橙說「現在來我家拿」是要楊為橙到伊中和住處拿第二級毒品、基安非他命，此次楊為橙有來就是有交易成功等語（偵查卷第75頁背面），核與其於警詢時上開陳述相互吻合，益證被告於警詢之供述，並非員警以疲勞訊問或其他不正之方法取得，否則被告於當天下午檢察官偵訊時，何致為與警詢時相同之供述。又被告於前開偵訊過程回答流暢，對於檢察官所詢事項均能準確回應，問答間並無扞格，徵諸原審勘驗前開偵訊錄影光碟之勘驗筆錄甚明（原審卷第123-24至123-27頁），足見被告於偵訊時並無誤解檢察官訊問內容而為錯誤陳述之情事。
⒊綜上述，被告於警詢、偵查中所為之供述，堪認均出於自由
意志所為，並無不正取供之情形，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應均有證據能力。
㈡證人楊為橙於警詢之陳述：
次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。此所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。被告及其辯護人於原審、本院辯稱證人楊為橙於警詢所述為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云（原審卷第112頁正面、116頁，本院卷一第
140頁）。經查，證人楊為橙於原審、本院審理時證稱被告係無償轉讓毒品、基安非他命供其施用，並非販賣云云（原審卷第186頁背面至188頁正面，本院卷一第281至286頁），與其於警詢證稱其都是以電話和被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜等語（偵查卷第18頁背面）不符；惟證人楊為橙於原審審理時證稱：時間久了，記憶可能模糊等語（原審卷第187頁正面），可徵其於警詢中之陳述較接近案發時點，記憶應較審判時為清晰；且證人楊為橙於警詢陳述時並無來自被告同庭在場之心理壓力而為不實陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，於警詢所述之憑信性較高，是證人楊為橙於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於審判中證述時之客觀環境及條件，以前開警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，證人楊為橙前開於警詢時之陳述，應有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條
之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明定。本判決下列引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷一第140至143頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠經查：
⒈訊據上訴人即被告范月琴於原審、本院準備程序及審理時矢
口否認前揭販賣毒品、基安非他命予證人楊為橙之犯行，辯稱：伊於103年7月30日是無償請證人楊為橙施用毒品，未販賣毒品給證人楊為橙，證人楊為橙交付的錢是給小孩的扶養費，伊是利用請證人楊為橙施用毒品的機會索取扶養費云云；其辯護人則辯以：證人楊為橙為被告所生3名子女之生父，不定時給予被告零用錢作為扶養小孩之生活費，被告於103年7月30日向證人楊為橙收取之700元並非購毒費用云云。
惟查：
⑴證人楊為橙於警詢證稱：伊都是以電話和被告聯絡購買毒品
的事宜，被告的電話號碼是0000000000號，大約向被告拿過毒品2到3次；伊與被告會用「飯」來暗指毒品、基安非他命，伊於103年7月30日下午8時50分許有到被告位於新北市○○區○○路○○號之8住處，被告交付毒品、基安非他命0.3至
0.5公克予伊施用等語（偵查卷第18頁背面）；於偵查中證稱：被告販賣、基安非他命給伊共2、3次，伊記得的是103年7月30日左右這1次，伊向被告拿、基安非他命，是○○○區○○路向被告拿的，數量大概是0.3公克或0.5公克，伊身上有多少錢就給被告多少錢等語（偵查卷第72頁），可徵證人楊為橙就其於上揭時、地在被告住處取得毒品、基安非他命之情節，於警詢及偵查中所述相互一致；被告復於警詢、偵查中供稱：伊於103年7月30日20時50分許，在伊上開住處販售、基安非他命予楊為橙，楊為橙以700元向伊購得0.2至
0.3公克之、基安非他命，伊本來要向楊為橙收1仟元，但楊為橙說其身上只有700元等語相符（偵查卷第7頁背面、76頁正面）；又員警經原審法院核發103年聲監續字第504號通訊監察書對被告持用之行動電話門號0000000000號執行通訊監察，取得被告於103年7月30日20時7分8秒許、同日20時50分15秒許與證人楊為橙持用行動電話門號0000000000號如附表三編號1、2所示之通話內容後，依原審法院103年聲搜字第1
163號搜索票及經被告同意，於被告上開住處搜索扣得如附表一編號2所示之行動電話1支（於偵查中經檢察官發還，現未扣案，詳後述）等情，有前揭通訊監察書及電話附表、如附表三所示之通訊監察譯文、搜索票、自願搜索同意書、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵查卷第22、23、34至36、41至46頁），堪認證人楊為橙、被告於警詢、偵訊之供述屬實，足資採信。
⑵證人楊為橙雖於警詢供稱：被告於103年7月30日下午8時50
分許在上開住處提供毒品、基安非他命0.3至0.5公克予伊施用，「代價」就是平常如果被告生活困難急需要錢，伊也會無條件給被告500到1仟元應急，伊最後1次給被告零用錢是103年8月間，無條件給被告700元花用；於偵訊證稱：103年
7月30日向被告拿毒品、基安非他命0.3至0.5公克，此次沒有收錢，被告生活因難會來找伊，伊給被告錢是照顧被告的生活云云（偵查卷第18頁背面、72頁正面）。然證人楊為橙於原審審理時證稱：毒品、基安非他命當時市價約1公克2仟元，被告提供給伊施用的、基安非他命目測約0.3公克等語（原審卷第187、188頁背面）；於本院審理時證稱：伊於警詢供稱最後1次係於103年8月間無條件給被告零用錢700元，與伊於103年7月30日在被告住處取得毒品、基安非他命是不同天，103年7月30日當天被告有叫伊帶錢去，伊當天確實有給被告700元等語（本院卷一第281、285頁），足見證人楊為橙於上揭時、地向被告取得毒品、基安非他命時，確有支付700元，其於偵查中證稱103年7月30日此次未給付金錢予被告云云，不足採信。而被告於警詢、偵訊均自白稱此次證人楊為橙以700元向伊購買、基安非他命0.2至0.3公克等語（偵查卷第7頁背面、76頁正面），依證人楊為橙於原審證稱之當時交易行情換算，毒品、基安非他命0.3公克之市價適即證人楊為橙交付予被告之「代價」700元（計算式：2000*0.3＝666.7），適可證明被告於上開時、地確係以700元價格販賣毒品、基安非他命0.2至0.3公克予證人楊為橙。
⑶證人楊為橙雖於偵查證稱：伊給被告錢是照顧被告生活上的
困難云云（偵查卷第72頁正面）；於原審、本院審理時證稱：伊於103年7月30日下午8時50分許前往被告住所，被告請伊施用、基安非他命，伊給被告錢是小孩子的生活費，不是購買毒品云云（原審卷第187、188頁正面，本院卷一第285頁）。然查，證人楊為橙於原審、本院審理時先證稱：伊於103年7月30日當天沒有交付被告任何金錢云云（原審卷第186頁背面，本院卷一第282頁），嗣經原審提示被告於偵查中自承有向證人楊為橙收取700元之供述、經本院提示如附表三之通話內容後，改稱：700元係小孩的生活費用云云（原審卷第187頁背面，本院卷一第285頁），其於審判所述顯蓄意迴護被告而有不實。又證人楊為橙於偵查中固證稱：被告生活困難找伊，伊係提供金錢照顧被告生活云云，然於原審審理時卻證稱：被告無償提供伊、基安非他命施用云云，依證人楊為橙所述，被告生活困難急需接濟，豈會無償供應單價至鉅之、基安非他命予證人楊為橙，顯有違常情；抑且，證人楊為橙於本院審理時證稱：伊與被告分手後，小孩的扶養費大部分都是被告支付，被告要求伊幫忙分擔時，伊不一定會支付，被告工作收入不是很穩定等語（本院卷一第284、286頁），佐以被告於偵查中供稱：伊需要用錢，伊問證人楊為橙身上有沒有錢，證人楊為橙說不多，然後證人楊為橙問伊有沒有「飯」或「粥」，伊說只有「飯」，就是、基安非他命，伊就拿約0.2、0.3公克的、基安非他命給證人楊為橙，小孩子都是伊在養，伊也失業中，所以才做這個事情等語（偵查卷第76頁正面），益見證人楊為橙證稱其所交付之金錢為生活費，與毒品無關云云，委無足採。
⑷至被告於原審、本院審理時翻異前供，否認前揭販賣毒品、
基安非他命予證人楊為橙犯行，然參之附表三所示被告於103年7月30日與證人楊為橙之通話內容，被告一再要求證人楊為橙「錢要帶著」，證人楊為橙答以「媽的，又要帶錢喔，不是要招待的喔」，被告則續稱「沒有啦，你當作我是什（麼），我也是從 阿燦 那邊拿」等語，核與被告於警詢、偵訊供稱：伊在電話中叫證人楊為橙要帶錢，因為證人楊為橙常常沒帶錢，又要跟伊要毒品，證人楊為橙在電話中說「媽的，又要帶錢喔，不是要招待的喔」，是證人楊為橙想跟伊拿毒品，看伊能不能請他，當天伊本來要跟證人楊為橙收1仟元，但證人楊為橙說他身上只有700元，叫伊幫忙墊300元，當天有交易成功，另外有3次伊都是無償提供、基安非他命予證人楊為橙施用等語勾稽一致（偵查卷第7頁背面、8頁正面、75頁背面、76頁正面），益見被告於電話連繫時已明確向證人楊為橙表達當天必須帶錢才能來拿毒品，不願無償招待證人楊為橙，並為此向證人楊為橙收取700元，是被告主觀上有藉交付毒品以獲取對價之意圖，客觀上亦有以毒品換取金錢之行為，被告及其辯護人於原審、本院以前詞置辯，殊無可取。
⒉次查，販賣毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖
，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣，是販毒之人有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。被告於偵查中供稱：伊需要用錢，小孩都是伊在養，伊也失業中，所以向楊為橙收錢等語（偵查卷第76頁正面）；於本院供稱：伊是利用這種機會向楊為橙拿錢等語（本院卷一第286頁），復自承須撫扶養3名未成年子女（本院卷二第123頁）；而被告自102年迄104年間，無任何收入，名下亦無財產，有其稅務電子閘門財產所得調件明細在卷可參（本院卷一第154至158頁），足見被告係販賣毒品、基安非他命犯行獲取價差，用以支應生活開銷，其意圖營利而為前開販毒行為甚明。
⒊綜上所述，被告販賣毒品、基安非他命予楊為橙之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
㈡論罪及刑之加重、減輕事由：
⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告販賣第二級毒品、基安非他命前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告於101年間因施用毒品，經臺灣板橋地方法院（現為臺
灣新北地方法院）101年度簡字第7351號判決判處有期徒刑6月確定，於102年1月31日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重本刑，然因毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為有期徒刑及其併科罰金刑部分予以加重。
⒊本件無毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑規定之適用：
被告雖於警詢時供稱係向持用行動電話門號0000000000號、0000000000號，綽號「 阿才 」之男子購得毒品、基安非他命，「阿才」之真實姓名為「 劉延慶 」等語（偵查卷第9頁正面），惟經員警執行通訊監察，並未發現被告有與「劉延慶」持用之上開門號通聯之紀錄及購毒情形，故未查獲其他正犯或共犯，有臺北市政府警察局文山第二分局105年10月24日北市警文二分刑字第00000000000號函附卷可參（本院卷二第51頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又被告雖於警詢、偵查自白販賣毒品、基安非他命予楊為橙之犯行，惟於原審、本院審理中則均矢口否認，難認符合毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查、審判中均自白」之減刑規定，亦無從依該規定減輕其刑。
⒋關於刑法第59條之適用：
刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第二級毒品、基安非他命，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然其販賣第二級毒品係因生活困頓、急需用錢，業如前述，販賣毒品之數量約僅0.2至0.3公克，所得僅為700元，規模非鉅；且被告1人單獨販賣，販賣對象為與其育有
3名子女之前男友楊為橙，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其販毒情節顯然有別，惡性亦有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，縱處以最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷改判部分：㈠原審認被告上開販賣第二級毒品、基安非他命予楊為橙犯行
罪證明確，予以論罪科刑，並量處如原判決附表一編號2「
主文」欄所示之刑，固屬的論。惟查，被告本案行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第
1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38-1條規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審不及適用前揭修正後刑法、毒品危害防制條例之沒收規定，依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知未扣案之本件販毒所得700元沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償云云，即屬難以維持。被告上訴否認販賣第二級毒品予楊為橙雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決有關被告販賣第二級毒品予楊為橙部分予以撤銷改判（至被訴販賣第二級毒品予洪曉彬部分，則撤銷改諭知無罪，詳後述）。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品、基安非他命
使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍予以販賣，所為實值非難；惟衡及被告於本件販毒第二級毒品、基安非他命之數量甚微，販賣對象僅楊為橙1人，對社會治安之危害性顯較輕微；復衡以被告於警詢、偵查坦承犯行；其教育程度為高中畢業（本院卷一第104頁），原從事美容美髮、夜市擺攤及於酒店工作，月收入為2萬元至8萬元不等（原審卷第193頁背面），目前無業，照顧罹有胃癌之父親，育有3名尚就讀小學之未成年子女，家庭經濟狀況勉持等生活狀況（偵查卷第4頁正面，本院卷二第123、12
5頁），暨其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：㈠附表一編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），係被告所有用以與毒品買受人楊為橙聯繫販毒事宜所用之物，有中華電信查詢資料（本院卷一第416頁）、附表三之通話內容可稽，於偵查中經檢察官發還予被告（偵查卷第76頁背面），雖未扣案，但無證據證明已滅失，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告此部分犯行項下宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38-1條第1項、第3項分別定有明文。被告販賣毒品、基安非他命予楊為橙之販毒所得700元，未經扣案，且與被告之財產混同而無從藉原物沒收，應依修正後刑法第38-1條第3項規定，於前開犯行項下諭知追徵其利得價額700元。
㈢至本案另查扣之吸食器1組、未扣案之附表一編號1、附表二
所示之物（附表一編號1、附表二所示之物均業經檢察官發還被告，偵查卷第76頁背面），無證據證明與本件販賣第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告范月琴基於販賣第二級毒品之犯意，於103年4月29日某時許，在洪曉彬位於○○區○○街○○巷○○號住處，以1仟元之價格，販賣0.5公克第二級毒品、基安非他命予洪曉彬，因認被告范月琴此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。次按，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦有明定。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。另施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，須無瑕疵可指，並本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值，是施用毒品之人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第二級毒品、基安非他命予洪曉彬之犯行，無非以被告於警詢、偵訊之自白、證人洪曉彬於另案（臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第4687號案件）偵查中之供述為據。訊據被告於原審、本院準備程序及審理時，堅決否認販賣毒品、基安非他命予洪曉彬犯行，辯稱：伊事實上未到證人洪曉彬住處與證人洪曉彬見面，也無金錢交易等語；其辯護人則辯稱：證人洪曉彬於檢察事務官詢問時先說毒品是向「阿賢」購買，後來又改稱是向被告購買，前後說詞不一等語。按：
㈠證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，
不得作為證據；證人被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⒈死亡者。⒉身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⒊滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⒋到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第158條之3、第159條之3分別定有明文。被告及其辯護人於原審、本院審理期日辯稱：證人洪曉彬於另案偵查中向檢察官所為之陳述未經具結，向檢察事務官所為陳述係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，均無證據能力等語（原審卷第116頁，本院卷二第112頁）。經查，證人洪曉彬於另案偵查中向檢察官所為之陳述，未經具結，有該次偵訊筆錄附卷可稽（偵查卷第15、16頁）；而證人洪曉彬經本院數次對其住、居所送達傳喚出庭作證，經合法傳喚均未到庭，亦拘提無著，有其戶役政查詢資料、本院送達證書、拘票、拘提報告書可憑（本院卷一第199、222、224、302、308、310、336、339頁，本院卷二第95、99、101、105頁），且於105年10月31日經臺灣士林地方法院檢察署通緝在案（本院卷二第126頁），固堪認證人洪曉彬於審判中有所在不明致無法傳喚或傳喚不到之情形。惟證人洪曉彬於103年5月7日上午11時許於檢察事務官詢問時首稱：伊施用毒品、基安非他命之來源是綽號「阿賢」之人，伊跟「阿賢」買過3、4次毒品等語，嗣經檢察事務官追問「你到底跟誰買毒品？」始改稱係向被告購買，有該次訊問筆錄可稽（偵查卷第13頁）；其於同日下午12時許經檢察官訊問時，又稱向「阿賢」拿毒品，經檢察官訊問「還有無跟他人拿毒品或一起吸食」，始稱另外有跟被告拿毒品云云（偵查卷第16頁），可見證人洪曉彬就其毒品、基安非他命之來源，忽爾供稱係綽號「阿賢」之人，忽爾供稱係被告，所述前後不一，顯有瑕疵，難認具可信性，與刑事訴訟法第159條之3所定須具「可信之特別情況」之傳聞法則例外要件不符，無從認其向檢察事務官、檢察官所為未經具結之審判外陳述具證據能力，自不得作為論罪科刑之依據。
㈡次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍
應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告於警詢供稱：洪曉彬於103年4月29日撥打伊持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡， 嗣伊 在洪曉彬位於○○區○○街住處，以1仟元之價格，販賣、基安非他命0.5公克予洪曉彬；於同年7月2日23時許，在新北市○○區○○路與員山路口，以1仟元價格，販賣、基安非他命0.2至0.3公克予洪曉彬，共販賣2次云云（偵查卷第8頁）；於偵查中供稱：伊於103年4月29日在洪曉○○○區○○街住處，將0.5公克、基安非他命以1仟元販售予洪曉彬，該處是伊跟洪曉彬在住的；伊於103年7月2日12時39分許至同日18時39分許與洪曉彬之通話內容，真的是在講粽子，當時是端午節，伊沒有賣毒品、基安非他命予洪曉彬云云（偵查卷第76頁），可徵被告就「103年7月
2日販賣、基安非他命予洪曉彬」乙節，於警詢、偵訊之供述不一；至其就「103年4月29日在洪曉彬位於○○區○○街住處販賣毒品、基安非他命予洪曉彬」於警詢、偵訊所述雖一致，然依被告上開自白，證人洪曉彬係先撥打被告前揭門號行動電話聯絡此次毒品交易，而被告於103年4月間與洪曉彬同住於○○區○○街，被告尚為洪曉彬照顧小孩，經被告於偵查中供述甚詳（偵查卷第76頁正面），被告既與洪曉彬同住一處，洪曉彬何須撥打電話向被告購買毒品、基安非他命，殊有違常情，其此部分自白是否屬實即非無疑，復無其他證據足資補強證明被告上開自白與事實相符，揆諸上開說明，自非得僅以被告上開自白逕認其有販賣毒品、基安非他命予洪曉彬之犯行。
四、綜上所述，本件檢察官就被告涉犯販賣第二級毒品予洪曉彬之犯行，主要依憑之證人洪曉彬之證述並無證據能力，不得據以認定犯罪事實；而被告此部分之自白尚有瑕疵，且無其他補強證據擔保，無從採認自白屬實；又檢察官所憑之其他證據資料，經本院調查證據結果，亦無足證明被告有檢察官所指此部分犯行，檢察官復未能指出證明之方法，以說服本院形成被告販賣第二級毒品予洪曉彬之心證，揆諸首揭說明，自應認被告此部分犯罪尚屬不能證明。
五、撤銷改判部分：原審疏未依前開事證，予以詳查，率認被告有販賣毒品、基安非他命予洪曉彬之犯行，遽以論罪科刑，即有違誤。被告提起上訴，否認犯行並指摘原判決此部分之認定不當，為有理由，應由本院將原判決有關於被告販賣第二級毒品予洪曉彬部分撤銷，另為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，105年6月22日修正後即現行毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，104年12月30日修正後即現行刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38-1條第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國105年12月16日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國105年12月20日附表一┌─┬──────────────────────────┐│1│三星牌行動電話一具（IMEI：000000000000000號，內含行│││動電話門號0000000000號SIM卡1張）│├─┼──────────────────────────┤│2│藍晨牌行動電話一具（IMEI：000000000000000號，內含行│││動電話門號0000000000號SIM卡1張）│└─┴──────────────────────────┘附表二┌─┬──────────────────────────┐│1│K-TOUCH牌行動電話一具（IMEI：000000000000000號，內含│││行動電話門號0000000000號SIM卡1張）│├─┼──────────────────────────┤│2│INFOCUS牌行動電話一具（IMEI：000000000000000號、│││000000000000000號，內含行動電話門號0000000000號、│││0000000000號SIM卡各1張）│└─┴──────────────────────────┘附表三┌──┬────┬─────┬─┬─────┬──────────────────────┬────┐│編號│時間│監察對象A│方│通話對象B│通話內容摘要│卷證出處│││││向││││├──┼────┼─────┼─┼─────┼──────────────────────┼────┤│1│103年7月│范月琴│←│某男│B:喂，裝瘋子裝完沒。│103年度│││30日20時│0000000000││0000000000│A:你來我家找我。│偵字第20│││7分9秒││││B:蛤，什麼？我剛才有傳哪個給你你有沒有看到？│496號卷│││││││A:沒有看到，我手機沒電，聲音聽不清楚。│第22、23│││││││B:...才送回來。│頁│││││││A:...。││││││││B:蛤？││││││││A:來我家跟我拿。││││││││B:現在怎樣？││││││││A:現在來我家拿。││││││││B:我聽不懂。││││││││A:我說現在你可以來就現在來我家跟我拿。││││││││B:來去哪裡？││││││││A:我家啦！我人剛回來。││││││││B:妳人剛回來。││││││││A:...。││││││││B:你說哪一個家？││││││││A:..。││││││││B:我已經騎到了...啦。││││││││A:..。││││││││B:去員山路找你然後呢？││││││││A:...，在我這裡。││││││││B:蛤？││││││││A:現在...，我在這裡。││││││││B: 阿飯內 。││││││││A:飯我不知道你要拿多少？││││││││B:嗯嗯嗯..要過去嗎...？，阿你那邊也不方便吃││││││││東西吧，方便嗎？││││││││A:我家裡有好幾間。││││││││B:妳媽他們在不在？││││││││A:我媽在樓下。││││││││B:對呀碰到妳媽也不好意思呀，會不會，會不會？││││││││A:那我妹現在搬...。││││││││B:恩，不知道，我是說妳媽媽在那邊方便嗎？││││││││A:....。││││││││B:沒影響喔，好吧，我過去啦，妳電話要接喔，不││││││││要到時候我到了你又不接，我在那邊等半天？││││││││A:...││││││││B:啊？││││││││A:你現在人在哪裡？││││││││B:我在延平北路呀！││││││││A妳就...，妳騎機車喔？││││││││B:對呀，剛從公司下班呀，恩。││││││││A:那個你可以去幫我拿。││││││││B:妳說什麼？││││││││A:那個裝飯用的。││││││││B:妳說什麼？││││││││A:幫我買哪個粥跟那個...。││││││││B:你講什麼我聽不懂。││││││││A:蛤？││││││││B:你講什麼我聽不懂。││││││││A:喂。││││││││B:妳說什麼？││││││││A:沒有啦。││││││││B:喔。││││││││A:我想說我愛睏了。││││││││B:對呀，妳想睡了，到時候我去了妳又睡著了。││││││││A:不會啦，你趕快就好了啦。││││││││B:對呀，我趕快，我是怕妳睡著阿。││││││││A:不會啦...。││││││││B:拜託拜託請不要睡著。││││││││B:蛤。││││││││A:錢要帶著喔。││││││││A:錢要帶著喔。││││││││B:媽的，又要帶錢喔，不是要招待的喔。││││││││A:沒有啦。你當作我是什，我也是從阿燦那邊拿。││││││││B:從他那邊招待的，要招待還叫我跑那麼遠去。││││││││A:多遠啦。││││││││B:妳家ㄟ，跑到妳家ㄟ。││││││││A:快點阿...。││││││││B:蛤。││││││││A:我要去上廁所啦。││││││││B:....。││││││││A:.....。││├──┼────┼─────┼─┼─────┼──────────────────────┼────┤│2│103年7月│范月琴│←│某男│B:到了，到了。│同上偵查│││30日20時│0000000000││0000000000│A:恩。│卷第23頁│││50分15秒││││B:下來帶我。││││許││││A:恩。││└──┴────┴─────┴─┴─────┴──────────────────────┴────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。