裁判字號：臺灣臺東地方法院102年訴字第144號刑事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺東地方法院刑事判決102年度訴字第144號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告張少峯（原名張育銘）選任辯護人李百峯律師（法律扶助）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第93號），本院判決如下：
主文張少峯犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月；又犯不能安全駕駛動力交通工具罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張少峯與 陳忠誠 為朋友，陳忠誠、 劉明賢 、 楊富美 、 楊平松 則為鄰居，張少峯於民國101年7月25日13時許（起訴書誤載為102年，應予更正）與陳忠誠、楊富美、楊平松、劉明賢及一名姓名年籍不詳之男子，圍坐在楊富美位於臺東縣臺東市○○路○○○巷○○弄○號住處前庭院廚房棚架下方，一同飲酒聊天（本院按：依手機錄影畫面，中間由左至右依序為楊平松、陳忠誠、姓名不詳之男子，張少峯坐在其等三人左側，劉明賢係坐在其等三人右邊，五人呈U型方式圍聚，楊富美則站在陳忠誠背後），於同日15時許張少峯與劉明賢因債務糾紛起爭執，張少峯竟基於傷害之犯意，先起身走向劉明賢，徒手打劉明賢一巴掌，並不時指著劉明賢謾罵，約20秒後自前來阻止之楊富美手中搶走掃帚之竹柄（未扣案)，持以由上往下朝劉明賢頭部用力揮打1下，致劉明賢跌坐後躺臥地上，張少峯上前嘗試而無法拉起劉明賢後，即坐回原座，約數十秒後張少峯再次起身，以右腳用力接續踹劉明賢2下，再持竹柄戳劉明賢1下，之後張少峯時而起身、時而回座，並不斷手指劉明賢謾罵，又接續以腳踹踢或徒手毆打之方式，毆打劉明賢約5下，稍事罷手後坐回原位，約數分鍾後劉明賢始坐回原位，經數十秒後，張少峯再起身走向劉明賢，以右手徒手用力毆打劉明賢1下；又約5分鐘後劉明賢自行起身走到楊富美家門前，隨後躺臥地上，約數分鐘後，張少峯於劉明賢由坐姿嘗試起身未果之際，趨前以腳尖踢劉明賢背部1下；嗣劉明賢因體力不支趴倒在地，張少峯先蹲著單手陸續以木棍(未扣案)毆打劉明賢之臀部約10下，再起身以站姿單手持續以木棍毆打劉明賢之臀部約3下，數秒後，再站著以單手由上往下打劉明賢臀部3下，約20秒後，又以雙手合握木棍之方式，彎腰毆打劉明賢臀部3下，致劉明賢倒地不起陷於昏迷，並受有頭部損傷併硬腦膜下出血、頭皮傷口感染、左耳血腫、臉部嘴唇裂傷等傷害。嗣後張少峯明知其在飲酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍騎乘車牌號碼000-000號機車搭載陳忠誠欲離開現場，離開前仍騎乘機車靠近劉明賢，並以腳踩踹當時側躺在地之劉明賢腹部1下，十數秒後，再以腳踢劉明賢1下，始騎機車離去。
嗣員警據報於同日16時許至現場處理並將劉明賢送醫急救，經清查附近人士，帶同張少峯與陳忠誠至派出所接受詢問，且以呼氣式酒精濃度檢測器測得張少峯呼氣酒精濃度達每公升1.18毫克，始悉上情。
二、案經劉明賢訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或
傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之3第3款規定自明。其所謂「具有可信之特別情況」，係指其陳述係是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。又上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力（最高法院96年度台上字第2799號判決意旨可資參照）。查證人陳忠誠經本院分別於103年6月12日、104年1月26日、5月5日等審判期日多次傳喚到庭作證，惟均無正當理由無故未到庭，經本院依法拘提，亦因其未居住於原住居所、所在不明而無法拘提到案，有本院刑事報到單、拘票、拘提結果報告書（本院卷第46、72、189、176頁以下）等件在卷可稽。又證人陳忠誠於101年9月19日警詢時，表示其係在意識清楚，自由意識下所為之陳述，且已詳細描述其所見被告毆打告訴人劉明賢之情形，此外於該筆錄上簽名、捺印之時，亦表示警詢中所述實在（見警1卷第14頁以下），是認證人陳忠誠所證述之內容，有可信之特別狀況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，證人陳忠誠於警詢時之證述，已符合傳聞法則之例外規定，而有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號、100年度台上字第652號判決意旨可資參照）。本案被告及辯護人雖爭執證人陳忠誠於偵查中證述之證據能力（本院卷第32頁），惟證人陳忠誠於檢察官訊問前、後係以證人身分依法具結所為之證述，另辯護人於本院審理期日表示捨棄傳喚證人陳忠誠，被告亦表示同意當日結案（本院卷第191頁），且均未說明有何顯不可信之特別情狀（本院卷第194頁背面），揆諸前接法條說明，應認有證據能力。㈢本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察
官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第191、194頁背面），本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，並無不適當之情狀，依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告上開傷害及酒後駕車犯行，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中自白不諱（警1卷第2至3頁，偵卷第30頁，偵緝卷第4至6頁，本院卷第30、88、196至197頁），且有下列證據可資佐證：
㈠證人即告訴人劉明賢於本院審理時證稱：「我到楊富美那邊
後又遇到被告，…在廚房旁被打。（被告用什麼東西打你？）被告先用木棍打一下，我感覺頭昏要跑出去，結果被告繼續一直打，我昏倒後就不知道了。（被告用木棍打你哪個部位？）頭部及腰部，腰部也被打得很慘。（本院卷第76頁反面）」、「（被告打你身體部位最多就是腰部嗎？）腰跟頭部，很像一直打我的腰。（用什麼東西打？）木棍吧。（本院卷第82頁反面）」。
㈡證人楊富美於警詢中證稱：「劉明賢於101年7月25日下午15
時許，在我家庭院外，被張育銘打到倒地昏倒時，我有在場，當時我們在我家庭院一起喝酒。（張育銘是如何打劉明賢？）張育銘先徒手推打劉明賢及用拳頭打劉明賢後腦杓、用腳踹其頭部，我勸架，張育銘從我手中搶走竹掃把的竹子，打劉明賢的頭部後，劉明賢倒在地上，又用腳踹劉明賢的頭部…。（當時張育銘毆打劉明賢有多久？）最少有5-6分鐘。」（警1卷第12頁反面至第13頁）；偵訊中亦證稱：「我有看到被告在打告訴人…當時告訴人已經被打趴在地上了，被告還是繼續打他。」（偵1卷第17頁）。
㈢證人陳忠誠於警詢中證稱：「張育銘於101年7月25日下午15
時許在楊富美家庭院外，打劉明賢時我有在場。…（在楊富美家庭院外張育銘是如何打劉明賢？）張育銘拿楊富美手上的竹子打劉明賢的頭部及用腳踹劉明賢的身體。約10分鐘後劉明賢就走到楊富美家門倒臥在地時，張育銘又用棍子打劉明賢的屁股部位…」（警1卷第14頁反面至第15頁）；偵訊中亦證稱：「告訴人在我們過去楊富美家時，他就已經在和楊富美喝酒了，我與被告也過去一起喝酒，之後被告又講到錢的事，被告又開始打告訴人，被告是拿木棒打告訴人的頭
2下，之後又拿木棒打告訴人的背部10幾下，告訴人昏過去之後，被告又繼續用木棒打告訴人背部10幾下…被告也有踹告訴人背部。」（偵卷第17頁）。
㈣證人A1於警詢時證稱：「101年7月25日下午15時許，在臺東
市○○里○○路○○○巷○○弄○號楊富美前庭院，…看到綽號阿明（張育銘）拿楊富美手中的竹子朝綽號 丙和 （劉明賢）的頭部打下去，並插其頭部及用腳踹其頭部，然後劉明賢倒臥地上時，張育銘再拿棍子打劉明賢的屁股。…斷斷續續約20分鐘左右。」（警卷第7頁反面）；偵訊中證稱：「我看到告訴人在楊富美家前被打的過程。（經過？）我有用手機拍下來，被告先用竹子打告訴人的頭部1下，之後告訴人就倒下來，被告就一直踹告訴人，但踹哪個部位我就不清楚了…。」（偵卷第15頁）。
㈤另被告上開傷害劉明賢及騎車離開之過程，為證人A1持手機
於現場對面拍攝下來，並經本院當庭勘驗，有本院製作之勘驗筆錄、光碟畫面翻拍照片附卷可參（本院卷第191頁反面至194頁，偵卷第32至34頁）。勘驗結果如下：
⒈檔案名稱：警察請看這邊1.3gp⑴影片一開始，一群人或坐或站圍在一起（被告稱：左邊第二
個坐著打赤膊的人為陳忠誠，有一點禿頭、上半身穿著紅白色直線條紋長袖上衣的女生為楊富美，最左邊站著打赤膊的男子為楊平松，左邊數來第三個穿橘色上衣坐著的人是莿桐部落不知姓名的甲男，穿著黑色上衣、黑色褲子的人是我，該處是楊富美家的庭院，我們當時在喝酒）。
⑵0分06秒時，被告有靠近告訴人（即劉明賢），疑似有肢體接觸（被告稱：我當時是賞他的嘴巴1下）。
⑶被告似乎對被害人有所不滿，肢體動作似乎有指著他罵他，
並於0分25秒至30秒左右，從楊富美的手中搶走一根竹竿，竹竿直徑不粗（被告當庭比畫，經通譯測量結果為直徑為4公分），楊富美一直拒絕將竹竿交給被告，被告仍然將竹竿從楊富美手中搶過來。
⑷0分30秒時，被告持長型竹竿由上往下朝告訴人頭部用力打
下去1下，楊富美阻擋被告，告訴人跌坐在地上，楊富美在後面要阻擋被告，但因為行動不方便，所以沒有阻擋成功。⑸0分40秒起，被告上前從地上把已經躺在地上的告訴人嘗試
要把他拉起來，但告訴人還是躺在地上，被告就坐回他的椅子。
⑹1分18秒至20秒左右，被告從椅子上起來，以右腳用力的往
被害人身上踹躺在地上的告訴人1下，從影片中看不出是踹哪個部位，1分23秒被告踹躺在地上的告訴人1下，1分35秒被告以棍子戳躺在地上告訴人1下，從影片中無法分辨是戳哪一個部位，之後被告時而坐回椅子、時而站起來，手指著被害人，疑似出言謾罵被害人。
⑺2分10秒左右，被告站起來用力踹躺在地上的告訴人1下，2
分23、24秒左右，被告又站著，並彎腰屈身用右手由上往下用力打躺在地上的告訴人1下，2分26秒至28秒被告嘗試要把被害人從地上拉起來，惟被害人疑似昏倒而呈現癱軟無力的情況，2分32秒時被告把被害人翻身，2分36、37秒被告又往躺臥在地的被害人踹1下，2分43秒被告又往躺臥在地的被害人踹1下，3分7秒時，被告用力毆打被害人1下，被告才坐回原位。上開過程旁邊的人都沒有出手阻止。
…⑻6分26秒影片有點轉換角度，畫面中除了被告以外，出現另
一名穿黑衣的男子坐在椅子上（被告稱：中間這個黑色衣服的人就是告訴人，已經坐在椅子上了）⒉檔案名稱：警察請看這邊2.3gp⑴畫面仍然是被告、告訴人及另外三人圍坐在一起的影像。
⑵0分14秒，被告站起來用右手徒手用力毆打告訴人1下，無法
分辨打哪個部位。（審判長問被告，這個畫面是接著剛剛那一段影片後面還是前面？被告稱：是接著剛才影片的後面）。
⑶5分5秒左右，告訴人從椅子上站起來，有點彎腰、手扶著腰
、有一點駝背向左離開畫面，攝影鏡頭的畫面也跟著轉換拍攝角度及畫面，在5分29秒時就發現告訴人在另外一處躺在地上，並有輕微的翻轉身體（審判長問被告，告訴人剛才椅子上站起來消失畫面，又躺在現在這個畫面的情形為何？被告稱：那時候告訴人是從椅子起來，要走到楊富美家休息，撞到柱子整個人往後仰跌倒在地上，他躺的地方就是楊富美家門口）。
⑷5分31秒以下截至6分23秒，攝影人再拉近距離拍攝，被害人
側身背對著攝影人躺在地上，頭部的地上有血跡，被害人想要從地上爬起來但爬不起來，被害人頭部旁邊有一個穿牛仔褲的人站在旁邊，似乎要關心被害人。（被告稱：該人為陳忠誠）⒊檔案名稱：警察請看這邊3.3gp⑴影片一開始被害人就從躺臥的姿勢坐在地上，右手掌紅紅的
，研判是血跡，頭頂也紅紅的有傷口，研判也是血跡，臉部額頭也是有紅紅的血跡。
⑵0分44秒被害人一直嘗試要從坐姿站起來，但爬不起來，旁邊陳忠誠打赤膊在一旁觀望。
⑶1分11秒時，突然被告靠近告訴人，用腳尖往坐在地上告訴人的背部踢了一腳。
⒋檔案名稱：警察請看這邊5.3gp⑴一開始被害人已經趴躺在地上。
⑵0分5秒開始被告持木棍（經當庭比畫、測量，約64公分左右
）蹲著以右手往趴躺在地上的被害人臀部3下，0分20秒時將木棍換至左手又打3下，0分30秒時又打4下，被害人似乎感覺有人打他，有嘗試醒來看向被告。
⑶0分40秒被告站起來，屈身用左手打被害人臀部附近3下，0
分45秒被告走到旁邊去，影像有拍攝到陳忠誠及甲男坐在旁邊，都沒有出手制止，0分55秒被告折返被害人身旁。
⑷0分58秒開始，被告站著以單手由上往下打被害人臀部附近3
下，打完被告又往旁邊附近走，1分23秒又持木棍走回來告訴人身旁，以雙手合握木棍的方式，彎腰由上往下用力毆打告訴人臀部3下，被告再走到旁邊去，站在旁邊怒目看著躺在地上的被害人。最後有用棍子嘗試撥動被害人的身體。
⒌檔案名稱：警察請看這邊6.3gp⑴0分58秒左右，被告騎乘機車搭載陳忠誠進入畫面，此時被
害人仍然趴躺在地上，也就是原來的位置。畫面也有拍攝到楊平松在旁邊。
⑵1分8秒時，被告搭載陳忠誠靠近被害人之後，被告人在機車
前座上，仍然靠近被害人，用腳去踩踹此時已經側躺在地上、面對被告的被害人，研判踹的部位應該是胸前或腹部。（審判長問被告，你那時候踢他哪裡？被告稱：我那時候踢他肚子1下）⑶1分20秒時，被告用腳踢踹被害人1下。
⑷1分31秒時，被害人從地上爬起來，滿臉血跡，後又因體力不支躺回地上。
⑸1分36秒時，被告騎機車離開現場。
㈥此外，被告傷害行為致告訴人倒地不起，告訴人於當日經送
醫急診入加護病房治療，於101年8月11日始出院，經診斷受有頭部損傷併硬腦膜下出血、頭皮傷口感染、左耳血腫、臉部嘴唇裂傷等傷害，亦有現場照片5張（警1卷第30頁下方照片至第32頁照片）、馬偕紀念醫院臺東分院診斷證明書在卷可稽（警1卷第25頁）。另被告酒後駕車乙節，則有被告之酒測值紀錄表（警1卷第26頁）、手機攝錄翻拍照片3張（偵卷第32至34頁）、102年10月30日承辦警員職務報告暨所附被告當日騎乘之機車照片，及車號查詢重型機車車籍結果各1份（偵緝卷第23、26、27）附卷可佐。綜上，被告上開傷害及酒後駕車犯行，事證明確，均堪予認定。
二、又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨、93年度台上字第618號、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。本案觀諸被告毆打告訴人之過程，力道雖猛，接續毆打次數雖多，攻擊之部位雖包括頭部，然攻擊部位、攻擊力道究不能作為判斷被告係出於傷害犯意或殺人犯意之唯一依據，應綜觀被告與被害人平日交往之情形、身分關係、犯罪之動機、犯罪起因、犯後之處理情形等一切情狀綜合判斷。本案被告與告訴人為朋友關係，並無深仇大怨，被告係因與告訴人間有數千元剌青費用糾紛，酒後一時氣憤動手逞兇，衡情並無必要致告訴人於死地之動機；且觀諸手機拍攝錄影內容，被告於告訴人趴臥楊富美家門前，雖持棍棒毆打告訴人，然其毆打之部分均僅止於告訴人之臀部，未再有攻擊告訴人頭部之情形，且被告於騎乘機車臨走前，雖尚有上前踹踢告訴人，然並無以機車碾壓趴臥在地無力起身之告訴人，益證被告並無殺害告訴人之犯意。至被告雖自陳於毆打告訴人之過程中曾說「要打死你」，然一般人於鬥毆過程中，倘因情緒激動，一時口出惡言在所多有，然主觀上非必有致對方於死之意圖，尚難據以認定被告有殺人之犯意。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3業於102年6月11日公布修正，並自同年月13日起生效施行。修正前刑法第185條之3第1項原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」；修正後則規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，是經比較新舊法結果，修正後之條文既有提高法定刑，對被告並未較有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即102年6月11日修正前刑法第185條之3第1項規定。
㈡核被告所為，分別係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，及
102年6月11日修正前刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪。公訴人就被告傷害犯行，認被告所為係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，其起訴法條尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，本院自得逕予審理，爰依法變更起訴法條。又被告於一個傷害過程中，接續出手、出腳攻擊告訴人多次，時間緊接，且係基於一個傷害犯意所為，應論以接續犯之單純一罪。另被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因與告訴人有數千元
之債務糾紛，即持竹棍毆擊、徒手毆打或以腳踹踢告訴人頭部及身體，攻擊力道甚重，接續攻擊次數甚多，致告訴人受有頭部損傷併硬腦膜下出血等傷害，情節重大；又其明知酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟於飲用酒類後之呼氣酒精濃度達每公升1.18毫克，已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態，仍騎乘機車行駛於供公眾往來之道路上，雖尚未致生交通事故，然已對行車安全產生潛在之危害，嚴重影響大眾安全，所為實屬不該；另告訴人僅請求賠償新臺幣15萬元，然被告迄今仍未給付分文；惟念及其犯後坦承犯行，傷害犯行係因一時氣憤失慮所為，審理中自陳母親在其幼年即離開，父親去年過世，家中僅剩被告一人，及教育程度為國中肄業等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分併諭知易科罰金之折算標準。被告毆擊告訴人所用之竹棍及木棍，雖為供被告犯罪所用之物，然該棍棒均係楊富美家中之物，並非被告所有，業據被告陳述在卷（偵卷第30頁，本院卷第88頁），爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、刑法第277條第1項、102年6月11日修正前刑法第185條之3第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第二庭審判長法官蔡川富
法官黃瀞儀法官朱貴蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年6月10日
書記官許婉真附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
（修正前）中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。
因而致人於死者，處一年以上七年以下有期徒刑；致重傷者，處六月以上五年以下有期徒刑。