裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第699號刑事判決
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第699號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴緝字第21號中華民國95年3月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第29736、29874、30068、30128、30141號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前係臺灣高雄監獄戒護科管理員（目前因另案停職中）為依據法令從事公務之人員，竟利用職務上之機會，自民國（下同）79年間， 王寶興 （已死亡）因案進入臺灣高雄監獄服刑後，被告即充當王寶興之交通，將王寶興親筆字條攜出，與王寶興之堂舅 洪文 駕前往高雄市○○區○○○路○○○號向謝 陳芬香 （王寶興將其黑道集團圍標之不法所得寄放於 謝陳芬香 處）領取上所記載之款項後，帶入獄中供王寶興花用，並從中抽取數額不詳之酬金（金額一般為所代轉金額之一成），至王寶興83年10月間出獄為止，被告代轉之款項達千萬元以上，而其所得之不法利益亦達百萬元以上，因認被告涉有修正前之貪污治罪條例第6條第
1項第5款對於非主管、監督之事務，利用職權機會圖利之罪嫌等語。
二、按「犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」，又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再就「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」以及「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」最高法院53年台上字第2750號、40年台上字第86號均著有判例可資參照。
三、訊據被告甲○○固坦承前為臺灣高雄監獄戒護科管理員，而於該監獄人犯王寶興自79年間入監後，約自81、82年間起至83年10月間王寶興出獄為止，有多次持王寶興親書字條（上載有所需領取款項之金額），與 洪文駕 共同前往、或自行單獨前往謝陳芬香處領取王寶興託由謝陳芬香保管之金錢，供王寶興使用，然堅決否認有上開圖利犯行，辯稱：伊持在監人犯王寶興親筆字條向謝陳芬香領款，係供王寶興服刑期間食用會客菜之花費，以及王寶興所訂購2戶預售屋所需給付之自備款與分期款，但伊並未從中獲取任何利益，更未曾獲有所領款項中一成酬金之不法利益等語。經查：
（一）程序方面
㈠、證人即原審共同被告謝陳芬香於高雄市調查處供述之證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人即原審共同被告謝陳芬香於法務部調查局高雄市調查處之陳述（警卷㈠第192頁），其性質雖屬傳聞證據，且曾於原審審理中為同一陳述，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開調查內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於調查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於調查中之證言自具有證據能力。又原審已使同案被告謝陳芬香轉換為證人，命其具結，並經辯護人行使詰問權，已給予充分之防禦權，則原審共同被告謝陳芬香先前供述，自有證據能力。
㈡、證人即原審共同被告洪文駕於高雄市調查處供述之證據能力：
按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人即原審共同被告洪文駕前於高雄市調查處中之供述（85年度偵字第29736號卷【下稱偵卷A】第115頁反面），因其於原審法院審理時已死亡，有法務部戶役政連結作業系統資料1紙在卷可稽（原審卷㈠第41頁），而其於調查中之陳述，並未在嗣後偵查中提及有不法取供情形，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於高雄市調查處中之證述，自具有證據能力。
㈢、證人 孫韶憶 於偵查中陳述之證據能力：被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人孫韶憶於偵查中供述：伊曾聞 徐宏慶 述及被告代在監之王寶興領款，可以抽百分之十之酬勞云云（見偵卷A第
139頁反面）等語，及於原審證述：曾與洪文駕聊天時，洪文駕有1、2次提及被告代王寶興領取款項，可獲取走路工的 錢云云 （見原審卷㈡第77頁），均係輾轉聞自徐宏慶及洪文駕所為之陳述，屬於被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，且證人徐宏慶已於原審到庭證述，未曾向證人孫韶憶提及被告為王寶興領錢可抽取百分之十之酬勞（原審卷㈠第
173頁），又查無例外得以之作為證據之各種情形，其所為之陳述應無證據能力。
（二）實體方面
㈠、被告甲○○於王寶興服刑期間，確有持王寶興所書字條（上載所需領取款項金額）向保管王寶興金錢之謝陳芬香領取款項一節，除據被告自承在卷外，核與證人即同案被告謝陳芬香於高雄市調查處、證人即受王寶興委託，帶同被告與謝陳芬香認識，以便日後由被告自行向謝陳芬香拿錢之同案被告洪文駕於高雄市調查處，以及證人即陪同被告前往向謝陳芬香處領款之被告配偶 吳夏經雯 於原審證述之情節相符（警卷㈠第192頁、偵卷A第115頁反面；原審卷㈠第177至178頁），足見被告確有為監獄人犯王寶興代向謝陳芬香領款之情事。
㈡、茲應審究者為，被告代王寶興向謝陳芬香領款，是否從中抽取酬金圖利己身乙節。對此起訴書中完全未論述究有何證據足以證明此犯罪事實；公訴檢察官則另於原審審理期間補充：以被告於原審審理中之自白、證人謝陳芬香、孫韶憶及洪文駕分別於偵查、原審審理中之證詞為據。然查：
１、被告於原審審理時所供，僅坦認有為王寶興向謝陳芬香領款，而未承認於代為領取之款項中，有任何抽取酬金、圖利自身之行為，是被告於原審審理中之供述，實難謂係本案所涉圖利犯行之自白。
２、另證人即同案被告謝陳芬香於偵查及原審審理時，亦僅供述：被告確有隨同洪文駕向伊領取王寶興託管之金錢等詞，但並未敘及被告曾否自王寶興委其領取之款項中獲得任何酬勞或利益（85年偵字第29874號卷【下稱偵卷B】第82頁反面；原審卷㈡第68～70頁）；復曾於偵查中及原審86年5月5日審理時明確供述：伊不清楚被告甲○○曾自所領款項中獲取多少代價等詞（見偵卷A第105頁；原審86年訴字第1061號卷㈠第73頁），且更證述：洪文駕亦從未向伊提及被告得有何好處一語（見原審卷㈡第72頁），自無從由證人謝陳芬香之上開被告曾代王寶興領取款項之證詞中，遽認被告曾自代領款項中獲有任何利益。至於證人謝陳芬香於高雄市調查處調查時供述：「我想甲○○多少會獲取一些好處，但他們之間如何拆帳，伊不方便過問，所以並不清楚。」等詞（見偵卷A第90頁），亦無非證人謝陳芬香個人主觀猜想、揣測之詞，自不足為憑。
３、又證人即王寶興所聘僱之會計孫韶憶於其所涉違反公平交易法乙案之偵查中固供述：伊曾聞徐宏慶述及被告代在監之王寶興領款，可以抽百分之十之酬勞云云（見偵卷A第139頁反面），然證人孫韶憶上開陳述，係輾轉聞自第三人徐宏慶之證詞，屬傳聞之詞，顯無證據能力，已如上述；而且證人孫韶憶於原審審理時已證述：「我是聽洪文駕所說，不是聽徐宏慶說的，洪文駕有跟我說過『 阿文 』（即被告）做這些事可以得到錢，但我並不知道可得多少錢，洪文駕告訴我『阿文』可得到一些走路工的錢；（偵查中所證述）百分之十是圍標『搓圓仔湯』的錢的比例，應該是檢察官弄錯了。」（見原審卷㈡第76頁）；而證人徐宏慶亦在原審審理時證稱伊未曾向孫韶憶述及被告為王寶興帶錢可抽取百分之十之酬勞，並且證述：伊服刑期間不知此事，係服刑完畢後，才聽說被告有為王寶興領款之事等詞（見原審卷㈠第173頁），亦與證人孫韶憶上開偵查中所供不符；則孫韶憶上開偵查中之證詞，自不得作為認定被告犯罪之憑證。至於證人孫韶憶於原審審理中雖又證稱：曾與洪文駕聊天時，洪文駕有1、2次提及被告代王寶興領取款項，可獲取走路工的錢云云（見原審卷㈡第77頁）；惟依上開證詞內容可知，其所述被告代王寶興領款，可獲取走路工一語，並非證人孫韶憶親自見聞之事實，而係經由第三人洪文駕之轉述而來，自屬傳聞之詞，而無證據能力；況且證人孫韶憶於原審已證述：被告曾有為王寶興向謝陳芬香領取上開款項，但從未聞王寶興曾提及被告曾自代王寶興領款之過程中獲有任何好處等詞甚明（見原審卷㈡第77頁），則僅憑證人孫韶憶上開證述，亦難據為被告不利之認定。
４、至證人即同案被告洪文駕於高雄市調查處調查時雖供述：伊知悉每次被告向謝陳芬香索取並代轉予王寶興所需金錢時，都有從中抽成，賺取金錢，至於抽成金額，則不清楚云云（見偵卷A第116頁），然關於被告究竟代王寶興共領取若干金額之款項，自證人洪文駕上開供述顯無法得悉；而且關於被告總共代王寶興向謝陳芬香拿幾次錢，拿了多少錢，及拿了錢之後如何處理等，證人洪文駕均不知情，此亦為證人洪文駕於偵查中證述在卷（偵卷A第134頁反面），則證人洪文駕又如何知悉被告每次向謝陳芬香領款時，均有從中抽成之事，是證人洪文駕上開證述，非無瑕疵存在，自不得僅憑證人洪文駕上開語焉不詳且存有瑕疵之證述，率認被告有前揭圖利犯行。
㈢、至於被告代王寶興向證人謝陳芬香所領款項之去向，被告固供稱或用以購買王寶興之會客菜，或用以支付為王寶興訂購案名為「青年白宮」之預售屋2戶之自備款及分期款等語，惟被告於原審87年1月12日第一次就本案為供述時，除提及其向謝陳芬香拿錢，是因幫王寶興買房子外，並未敘及購買王寶興之會客菜，是其嗣後經原審通緝到案後，始於94年9月13日供稱幫王寶興購買會客菜一語，是否屬實，已非無疑，況且卷內亦無證據足以證明被告為王寶興購買會客菜之事實，故被告此部分供述，尚難憑信；另外關於被告向謝陳芬香領款以支付代購房屋自備款及分期款部分，雖有證人即被告之配偶吳夏經雯於原審證述在卷（原審卷㈠第177至178頁），並有證人吳夏經雯代理王寶興簽訂之預定房屋買賣合約書、預定土地買賣合約書影本各2份（原審卷㈠第48至95頁），以及上開房屋所有權確由建設公司移轉予王寶興之建築改良物登記謄本2份（原審卷㈠第97至102頁）在卷可稽，且83年1月21日訂定上開房、地買賣合約書時，王寶興亦確實仍在監執行中，亦有卷附前揭合約書及王寶興之臺灣高等法院前案紀錄表互核可知，惟此僅足證明被告在王寶興在監時間，曾由其配偶吳夏經雯出面代王寶興訂購預售房屋，並代為支付自備款及分期款之事實，至於用以支付自備款及分期款之款項，是否來自被告向謝陳芬香領取之款項，則不可得而知，尤其依證人謝陳芬香於86年1月14日偵查中及原審95年2月22日審理中之證述，其代王寶興保管金錢之時間為自81至82年，期間僅約1年（偵卷A第90頁；原審卷㈡第67頁），惟觀諸上開預定房屋買賣合約書及預定土地買賣合約書，分期款最早是自82年12月31日開始支付（原審卷㈠第104頁），最晚付至85年1月（原審卷㈠第72頁反面、104頁反面），此與證人謝陳芬香所陳代王寶興保管金錢之時間不符，亦即被告代王寶興支付預售屋自備款及分期款時，證人謝陳芬香已不再保管王寶興之金錢，故被告雖然曾持王寶興之親書字條，與洪文駕同往，或自行前往證人謝陳芬香處領取王寶興託由證人謝陳芬香保管之金錢，然被告所領取之款項，並非用以支付購買預售屋之款項，要屬無疑，是被告上開所辯，亦無足取。被告所辯代王寶興領取保管款之原因，雖不足採，但不得反推論被告從中有抽得酬金。
㈣、綜上所述，本件自上開事證中，非但難以確認被告究竟代王寶興全部領取若干金額之款項，更且，公訴人補充理由中所指各該證據，除被告並無自白犯行外，證人謝陳芬香、孫韶憶及洪文駕所述被告獲有利益之證述，或屬傳聞，或係個人主觀推測之詞，或存有瑕疵，所餘證據則僅足證明被告確有代王寶興向謝陳芬香領款之事實，而無法證明被告確有從代領款項中獲取利益，該等證據自不適於作為認定被告有罪之證據，至於被告雖無法證明其向謝陳芬香所領款項之去向，然既無積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能因此資為被告有罪之認定。此外，復無其他積極證據足資證明被告有本案犯行，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
四、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年10月5日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月5日
書記官唐奇燕