裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第856號刑事判決
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第856號上訴人即被告丙○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 許瑜容 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3975號中華民國95年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署94年度偵字第21238號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜、妨害自由及其定執行刑部分均撤銷。
丙○○連續以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑叁年。扣案玩具手槍壹支、偽造高雄市政府警察局調查員 陳志良 服務證壹枚，均沒收。
事實
一、丙○○深諳警方會以員警喬裝嫖客之方式查緝妨害風化案件，及從事性交易工作之人多半願意私了，不願遭取締曝光之心理，便基於偽造種文書之犯意，及行使偽造特種文書之概括犯意，於94年8月間或8月前之某日，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○號住處，以手繪方式偽造高雄市政府警察局調查員陳志良之服務證，足以生損害於陳志良及司法警察機關關於人員管理之正確性。
二、丙○○又意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利及詐欺取財之概括犯意而：
㈠於94年8月間某日，在高雄市○○區○○路與自立路口之「
河堤精品飯店」705號房內，依報紙分類廣告刊登性交易訊息所留電話與對方聯繫，佯稱有性交易之意而徵求女子為其服務，嗣 夏薏安 到該處與之為性交易時，丙○○明知自己無意付費與夏薏安為性交易之行為，卻仍佯與夏薏安談妥性交易價格為新台幣（下同）3,500元，使夏薏安誤信丙○○確有與之為性交易之意。丙○○與夏薏安為性交後，便出示上開偽造之警察服務證而行使之，又另行以查看證件為由要求夏薏安交出皮包，佯稱：「樓下有警察，我不捉你，你也不要跟我收錢」之語後，自夏薏安皮包中取走現金7,000元及行動電話1具（退回SIM卡），並佯稱行動電話會放在櫃台，
3分鐘後再去取回，夏薏安誤信丙○○確為警察而陷於錯誤，使丙○○因此獲得免費性交服務之利益並詐取前開財物後隨即離去，嗣因夏薏安向櫃臺人員 薛亙媚 表示欲取回其行動電話未果，夏薏安始知受騙。
㈡於94年8月21日晚間11時20分許，持其於94年7、8月間某
日，在屏東縣東港鎮某模型槍販賣店，購得質地堅硬客觀上足供作兇器使用但不具殺傷力之玩具手槍1支，至高雄市○○區○○○路○○○號「諾曼蒂汽車旅館」租用521號房，並佯稱欲與女子為性交易，以電話聯絡甲○○到該處為其服務，且與甲○○完成性交之後，即出示上開偽造之警察服務證及玩具手槍，表示其係警察，並稱我不捉妳，妳也不要收錢等語，致甲○○陷於錯誤不敢向其收費，而獲得免費性交之不法利益。丙○○為防甲○○報案，又另承前詐欺取財之犯意，取走 江女 所有之NEC牌行動電話1具（退回SIM卡），佯稱：手機將放於鐵捲門旁云云，使江女陷於錯誤，而任其詐取上開行動電話。
㈢於94年9月3日晚上10時許，在高雄市○○區○○路○○○號「
澄清汽車旅館」內，以同一手法召來乙○○，並於完成性交之後，隨即向乙○○出示上開偽造警察服務證及上開玩具手槍，表示其係警察，使乙○○陷於錯誤不敢向其收費，而獲得免費性交之不法利益。
㈣94年9月18日凌晨0時40分許，丙○○在高雄市○○區○○街
○○○號「金達旅館」231號房內，又依分類廣告所留之電話，聯絡欲與其為性交易之女子到該處為其服務，適甲○○依約到達前開地點後，認出丙○○為先前白嫖之警察，佯稱進浴室洗澡，趁丙○○不注意時，迅速離去，丙○○始未得逞。江女離去後立即報警，經警於同日凌晨1時50分許前往上址查獲丙○○，並當場扣得偽造上開警察服務證、玩具手槍1支等物。
三、案經乙○○、夏薏安、甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：證人夏薏安、乙○○、甲○○於警詢、偵查中之陳述：
㈠按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被
告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。
㈡本件證人夏薏安、乙○○、甲○○經原審及本院多次傳訊、
拘提無著，本院認證人夏薏安、乙○○、甲○○在警詢中所為之陳述，經員警依法詢問後，均出於自由意思之陳述，且該警詢筆錄製作之外部形式觀之，該警詢筆錄作成之過程亦無不法，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應有證據能力，其於警詢中之證述，自具有證據能力。又證人夏薏安、乙○○在偵查中以證人身份具結後所為之陳述，檢察官均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得作為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、上開連續行使偽造特種私文書及詐欺得利之事實，業據上訴人即被告丙○○於原審及本院審理時供承不諱，核與證人夏薏安、乙○○於警詢、偵查中結證，證人甲○○於警訊證述之情節相符，並有扣案偽造高雄市政府警察局調查員陳志良服務證1枚、玩具手槍1支可資佐證。至於證人乙○○於偵查中雖供述：伊不相信 林志中 是警察，所以尚未與他性交易等語。證人甲○○於警訊中供稱：94年8月21日晚上11時20分許在「諾曼蒂汽車旅館」，並無與丙○○進行性交易等語。惟查被告確有上述時間先後在「諾曼蒂汽車旅館」及「澄清汽車旅館」與甲○○、乙○○進行性交易後，始出示偽造之警察服務證及玩具手槍，以佯稱其係警察，使周、江2人不敢向其收費，以達其白嫖之目的等情，業據被告於原審及本院審理時供承不諱，衡之常情，被告若無白嫖之事實，豈有無端自承犯行之理。而證人甲○○、乙○○2人從事應召工作，若承認有與被告進行性交易，恐怕自己涉及違警受罰，故而隱匿性交易行為，在所難免，故以被告之供述較為可採。綜上所述，本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
二、訊據被告矢口否認有上開連續詐欺取財犯行，辯稱：我沒有詐取夏薏安之現金7,000元及行動電話1具，也沒有詐取甲○○NOKIA牌行動電話1具云云。惟查：
㈠被告於94年8月間某日，在高雄市○○區○○路與自立路口
之「河堤精品飯店」705號房內與夏薏安為性交後，曾經佯稱伊為警察並出示偽造之警察服務證之事實，為被告所自承，其雖否認向夏薏安詐得現金7,000元及行動電話1具，然證人夏薏安於偵查中具結證稱：當時被告出示警察證件，說樓下有警察，但其不抓伊，伊也不要向其收錢，這一次就算了，且要求伊把皮包及行動電話交出來，伊當時誤信並害怕被告是警察，所以交出行動電話及皮包被告便自皮包中取走7,000元並表示行動電話會放在櫃臺，要伊3分鐘後去取回之語（見94年度偵字第21238號卷第136頁以下）。而證人即「河堤精品飯店」之服務生薛亙媚於原審審理時亦證稱：伊對於被告有印象，被告曾經到河堤精品飯店投宿，離開時，伊曾經向被告要過鑰匙，被告說裡面還有人，伊打電話進房間確認，確實有1個小姐在裡面，所以就讓被告離開。嗣後該小姐打電話下來，問被告有否寄放行動電話在櫃台，伊表示沒有後，該小姐就有些生氣，過十幾分鐘該小姐就下樓，櫃臺人員向她收取電話費時，該小姐表示其行動電話被被告拿走」之語（見原審95年3月1日審判筆錄），是案發之日被告確實取走夏薏安之財物無訛，又茍被告已明確告訴夏薏安伊將取走該等財物，事後 夏女 當不致於一再向櫃檯人員確認其行動電話之去向，從而，被告是於夏薏安陷於錯誤之情況下取走前開財物，其詐取夏薏安財物之犯行，應堪認定。
㈡被告確有於94年8月21日晚間11時20分許，在高雄市「諾曼
蒂汽車旅館」521號房，與甲○○完成性交易後，即出示上開扣案玩具手槍及偽造之警察服務證，使江女不敢向其收費後，並向江女詐取NOKIA牌行動電話1具，而後逃逸之事實，業據被害人甲○○於警詢時證述屬實。核與證人即警員丁○○於本院審理時結證：警詢時甲○○說被告拿走手機，晶片卡有還給她，後來她沒有找回手機等語。（見本院95年9月21日審理筆錄）。足取被告確有假冒警察身分向甲○○詐取上開手機之情事。至為明確，足見被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告偽造警察服務證持以行使之行為，係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。又被告偽造特種文書後，持以行使，其偽造之低度行為，被行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次行使偽造特種文書犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪。又被告前3次持偽造之警察服務證、扣案之玩具手槍向夏薏安、乙○○、甲○○佯稱係警察，而獲得免付性交易費用利益之行為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告第4次為獲得甲○○免費性交易服務，而未得逞之行為，係犯同法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪。又被告先後3次詐欺得利既遂及1次詐欺得利未遂之行為，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以連續詐欺得利既遂一罪。又被告持玩具手槍、偽造之警察服務證向被害人夏薏安、甲○○詐取財物之行為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告向甲○○詐取行動電話1具部分，公訴人認係涉強盜罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴法條，予以審判。又被告先後詐欺取財犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應以連續犯之規定論以一罪。公訴人雖未就被告對乙○○詐欺得利、詐欺得利未遂之犯行起訴，惟被告此部分與起訴事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。又被告以上所犯連續行使偽造特種文書與詐欺得利、詐欺取財二罪，具有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從情節較重之連續詐欺得利罪論處。被告於本院準備程序中雖就對於夏薏安詐欺得利，詐欺取財部分撤回上訴，惟被告此部分與上訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自不生撤回之效力，本院得予以審理，併此敍明。
四、被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告行為時之刑法第339條第1項、第2項法定刑罰金部分為「1千元以下罰金。」又依被告行為時之刑法第33條第5款規定「罰金：為1元以上。」，是被告行為時罰金刑部分，修正前依罰金罰鍰提高標準條例第1條、現行法所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算結果，為新臺幣3元以上3萬元以下。而刑法業於民國94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中刑法第33條第5款規定「罰金：為新臺幣1千元以上，以百元計算之。」；又刑法施行法第1條之1於95年6月14日公布，並於同年7月1日施行，該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」、「94年
1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」查刑法第339條第1項、第2項，依上開規定，罰金部分應提高為30倍。因此，刑法第339條第1項、第2項之罰金刑部分為新臺幣1千元以上3萬元以下。經比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。
五、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告對於乙○○詐欺得利部分，係屬既遂犯，而原判決認係未遂犯，自有未合。㈡被告對甲○○部分係詐欺得利既遂及未遂各1次。原判決就被告此部分犯行漏未審酌，亦有未合。㈢被告並無強盜及妨害自由犯罪，理由詳後敘，而原判決認被告成立強盜及妨害自由罪，亦有未洽。被告上訴意旨，未敘明理由，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分，一併撤銷改判。審酌被告為圖白嫖應召女郎，以滿足性慾及詐取財物，不惜偽造警察服務證行使，並持玩具手槍冒充警員，嚴重破壞警察人員之聲譽及影響社會之治安，前後達4次之多，所犯情節非輕等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：㈠被告於94年8月21日晚上11時20分許，在「諾曼蒂汽車旅館
」租用521號房，並佯稱欲與女子為性交易，以電話聯絡甲○○到該處為其服務，甲○○到場後，丙○○即持上開玩具手槍並出示上開偽造之警察服務證，要求甲○○交出身上財物，甲○○誤信丙○○確係警察且持有具殺傷力之槍枝因而陷於錯誤，致不能抗拒，任由丙○○取其現金3,000元得手後逃逸，因認被告有犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪嫌。
㈡被告於94年9月3日晚上10時許，在「澄清汽車旅舘」內，
出示上開偽造之警察服務證，佯稱為警察，並以前開手槍抵住乙○○之身體，恫嚇乙○○稱：「不要動，皮包拿給我」等語，至使乙○○不能抗拒，而遭丙○○強行取走皮包內之現金2,000元及NEC牌行動電話1具，得手後迅速逃逸，因認被告有犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪嫌。
㈢被告於94年9月18日凌晨零時40分許，在「金達旅舘」231
號房間內，又依分類廣告所留之電話，聯絡欲與其為性交易之女子到該處為其服務，適甲○○依約前往前開地點後，一眼即認出丙○○為先前強盜伊財物之人，丙○○惟恐甲○○報警處理，竟基於以非法方法，剝奪他人之行動自由之犯意，持上開玩具手槍喝令甲○○進入浴室內，不可出來等語，藉以剝奪甲○○之行動自由。嗣甲○○趁丙○○不注意之際脫逃報警，警方依甲○○之陳述在前開地點查獲丙○○，而循線查知上情，並當場扣得上開偽造警察服務證、玩具手槍
1支等物，因認被告有犯刑法第302條第1項之妨害自由罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
至認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號則分別著有判例。
三、訊據被告丙○○堅決否認有上開加重強盜及妨害自由等犯行，辯稱：⑴、「我與之（指乙○○）為性交後有出示偽造的警察服務證給她看，但是我沒有持槍指著她，也沒有喝令叫她交出財物。」、⑵「我與之（指甲○○）為性交後有出示偽造的警察服務證給她看，但是並沒有持槍指著她，也沒有喝令叫她交出財物」。⑶是她（指甲○○）自己進入浴室洗澡，當時我騙她說我朋友來找我要將東西拿到樓下，她聽到我這樣說趕緊走出浴室拿起她的皮包再回到浴室穿好衣服離開，我沒有剝奪其行動自由，是任她自行離去等語。
四、經查：㈠證人乙○○、甲○○固於警訊及偵查中指證被告有上開強盜犯行，然尚乏其他確切之證據足證被告有強盜之情事。至於扣案之玩具手槍1支及偽造警察服務證1枚，僅係被告作為佯稱警察，以達其白嫖之工具，尚難遽認係其強盜犯罪之工具。㈡證人甲○○第2次應召之時，因發現被告係前次白嫖之警察，故未進行性交易，即匆匆離去。並無證據足證被告有妨害自由犯行。況查證人甲○○係於94年9月18日凌晨零時40分許進入「金達旅舘」231號房間內，不久即離去並向警方報案，警方於同日凌晨1時50分許，前往「金達旅舘」231號房間內查獲被告。衡之常情，苟被告對甲○○有強盜及妨害自由之犯行，必早已逃之夭夭，豈有等待警方前往查緝之理。再查被告至汽車旅館召妓性交後，再出示偽造之警察服務證及玩具手槍，冒稱其係警察，以達其白嫖之目的，已如前述，當無於應召女子進入房間，尚未性交前，即出示偽造警察服務證之及玩具手槍之理。況被告苟欲遂行強盜，根本無須偽造警察服務證，亦無須以不具殺傷力之玩具手槍佯稱其係警察，從而，被告出示偽造之警察服務證及玩具手槍，應無強盜之犯意，應可認定。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，尚難僅憑告訴人乙○○、甲○○片面之指述，遽入人罪。依上開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪。惟公訴人認被告此部分與其前開論罪科刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為被告此部分無罪之諭知。
參、被告涉犯侵占遺失物、竊盜、變造身分證部分，業經原審判刑確定在案，本院不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第56條（修正前）、第216條、第212條、第339條第1項、第2項、第55條後段（修正前）、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國95年10月5日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國95年10月11日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項、第2項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
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