臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1387號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1387號刑事判決

裁判日期：民國95年10月05日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1387號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○（原名丁國庭）上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1135號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15820號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。未扣案之偽造「乙○○」（標楷體）印章壹枚、 屏東 縣○○鄉○○段1280小段1087地號、同段1144地號土地於民國91年4月17日立約之所有權移轉契約書出賣人欄偽造之「乙○○」印文（標楷體）壹枚、門牌號碼 屏東縣 ○○鄉○○路○○○巷○○號建物於民國91年5月21日立約之所有權移轉契約書出賣人欄偽造之「乙○○」印文（標楷體）壹枚、民國91年6月4日潮登字第52420號收件之土地登記申請書上義務人欄偽造之「乙○○」印文（標楷體）壹枚、91年5月20日簽訂之不動產買賣契約書出賣人欄偽造之「乙○○」印文及署押各壹枚，均沒收。
事實
一、甲○○（原名丁國庭，於91年11月22日改名為甲○○）意圖為自己不法之所有，於民國91年年初某日，在高雄市○○路大樂賣場附近之巧奇兒童館，持印製載「定浤國際法律事務所」、「丁國庭0000000000」及事務所地址、電話、電子郵件信箱及統一編號等資料之名片交付乙○○，向乙○○佯稱擁有律師團實力雄厚，可順利辦妥銀行貸款，使乙○○信以為真，誤以為甲○○有為其向銀行辦理貸款之意願，遂委託甲○○以乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段1280小段1087地號、同段1144地號土地及地上建物建號102號，即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋，向銀行辦理貸款新臺幣（下同）120萬元，並交付上開土地、房屋之所有權狀及印鑑（小篆體）1枚予甲○○。詎甲○○明知乙○○僅委託其就上開房地辦理貸款，並未授權甲○○將該房屋過戶予他人，竟基於行使偽造私文書之概括犯意，先利用不知情之不詳姓名之人，於不詳時間、地點，偽造「乙○○」之印章（標楷體）1枚（未扣案），再於91年4月17日使受僱於甲○○之 陳雨翔 （不知情）填載乙○○將上開土地所有權，以29萬9千元代價，出售予 丁美惠 （即甲○○之母親）之所有權移轉契約書後，由甲○○在上開土地所有權移轉契約書上出賣人欄，盜蓋乙○○交付之印鑑章（小篆體），及蓋用偽造之「乙○○」印章（標楷體），分別偽造乙○○印文各1枚，而偽造土地所有權移轉契約書；復於91年5月21日利用不知情之陳雨翔，填載乙○○將上開房屋以16萬3千2百元之代價，出售予丁美惠之所有權移轉契約書後，由甲○○在上開房屋所有權移轉契約書上出賣人欄，盜蓋乙○○交付之印鑑章（小篆體），及蓋用偽造之「乙○○」印章（標楷體），以偽造乙○○印文各1枚，而偽造房屋所有權移轉契約書；再於不詳時間，利用不知情之陳雨翔，填載土地登記申請書，由甲○○在土地登記申請書上義務人欄，盜蓋乙○○交付印鑑章（小篆體），蓋印偽造之「乙○○」印章（標楷體），以偽造印文各1枚，而偽造乙○○申請移轉上開房地予丁美惠之土地登記申請書；再於91年6月4日上午，在高雄市○○路上漢神百貨旁辦公大樓，將上揭偽造之土地、房屋所有權移轉契約書及土地登記申請書，交予甲○○僱用之 蘇威仲 （不知情）以代理人身分，於同日持以向屏東縣潮州地政事務所承辦公務員行使上開偽造之土地所有權移轉契約書、房屋所有權移轉契約書、土地登記申請書，使該承辦公務員將乙○○出賣其所有上開房地予丁美惠之不實事項，登載於職務上所掌之土地登記謄本、建物登記謄本，均足以生損害乙○○，及地政機關管理不動產登記之正確性。嗣於91年7、8月間，乙○○見貸款一直未完成，遂聯絡陳雨翔詢問貸款事件進度時，經陳雨翔告知並非辦理貸款而係辦理過戶買賣時，始察覺上情。乙○○乃於91年8月上旬，委託 鍾治漢 律師代為調解，並於同年月12日與甲○○達成協議，約定由甲○○將系爭房地移轉登記返還予乙○○，惟因甲○○未依約履行，雙方又於91年10月14日，協議由甲○○以92萬元向乙○○購買上開房地，甲○○又基於前開行使偽造私文書之概括犯意，於不詳時間、地點，交付上開偽造之「乙○○」（標楷體）印章1枚予不詳姓名之不知情代書，委其於不動產買賣契約書出賣人欄，偽簽「乙○○」署押1枚及蓋用前開偽造「乙○○」印章，偽造「乙○○」印文1枚，而偽造乙○○於91年5月20日，以130萬元，將上開房地出賣予丁美惠之不動產買賣契約書，再於不詳時間，利用不知情之子 丁保元 持向臺灣銀行屏東分行貸得款項70萬元，足以生損害於乙○○及臺灣銀行屏東分行。
二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面證人即告訴人乙○○警詢陳述之證據能力：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人乙○○於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人或已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
㈡、證人乙○○於94年2月17日偵查中、證人 林柏杉 於94年3月17日偵查中所為之陳述之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人乙○○於94年2月17日偵查中、證人林柏杉於94年3月17日於偵查中所為之陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又無人反對該項供述得具有證據能力，及釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言，自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承受乙○○委託以系爭房地向銀行辦理貸款，並將系爭房地所有權移轉登記予其母親丁美惠，及於過戶後委託代書製作不動產賣賣契約，持向銀行貸款70萬元等情，惟矢口否認有何詐欺、盜用印章、偽造印章、印文、行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行，辯稱：伊將系爭房地過戶予丁美惠，係因系爭房地為87年法拍取得之自辦國宅，為銷掉國宅及法拍取得的字樣，使登記原因改為買賣，以便於依市價鑑估取得較高額之貸款。當初伊曾以電話向乙○○徵求一位信任的人辦理過戶，但乙○○沒有提出，伊才以伊母親為買受人辦理系爭房地之過戶登記，所有流程伊均指示陳雨翔詳細向乙○○說明，乙○○並參與整個過戶流程及親自簽名蓋章，所需費用亦係由乙○○自行支付，故系爭房地過戶予丁美惠，係經乙○○同意，伊亦未保管乙○○之系爭房地權狀及印章，系爭房地之所有權移轉契約書都是陳雨翔到告訴人處所簽訂，及持以向銀行辦理貸款之不動產賣賣契約，係伊委託代書辦理，非伊所製作云云。然查：
㈠、告訴人乙○○係委託被告以系爭房地辦理抵押貸款120萬元，並交付該房地之所有權狀、印鑑證明及印鑑章予被告，且被告從未提及因系爭房地為法拍屋及國民住宅，必須移轉登記予他人，始能順利辦理貸款一事，暨被告將系爭房地所有權移轉登記予丁美惠，告訴人事先均不知情等情，迭據證人即告訴人乙○○於警詢、偵查、原審及本院證述甚詳（警卷第4至6頁；偵卷第45頁；原審卷第98至105頁；本院95年
9月21日審判筆錄第6頁）；且被告亦不否認告訴人本意係欲委託其以系爭房地辦理抵押貸款乙節，僅辯稱過戶一事在事先即徵得告訴人之同意，而且系爭房地所有權移轉契約書係由陳雨翔到告訴人住所簽訂云云（原審卷第187頁），惟證人即受僱於被告負責辦理本件房地過戶事宜之陳雨翔已於原審到庭具結證稱：在辦理過戶過程中，所需文件均由伊填寫完畢，再交予被告，當被告再交給伊時，文件上都已用印完畢，在此期間伊只與告訴人接洽過1次，是去拿權狀影本等語（原審卷第108頁），顯然並無陳雨翔到告訴人住處簽訂契約書之事實，而且當初被告指示證人陳雨翔將系爭房地辦理過戶予丁美惠時，被告曾向陳雨翔表示因其之前曾為告訴人處理一個案子，告訴人無力支付訴訟費用，所以就以系爭房地抵償等語，亦據證人陳雨翔於原審證述在卷（原審卷第111頁），則被告顯然一開始即指示陳雨翔將系爭房地辦理過戶予丁美惠，而且其原因係因告訴人曾經積欠被告訴訟費用，而非為註銷國宅及法拍取得字樣，以便為告訴人辦理貸款；再者，倘被告確曾告知告訴人必須先過戶予他人，使取得原因改為買賣及註銷國宅字樣，始能貸得120萬元一事，則按諸常理，告訴人必定指定過戶予其熟識之人，以方便日後請求返還，而非過戶予其素不相識之被告母親丁美惠，而且縱使如被告所言，係因告訴人無法提供人頭以辦理移轉登記，而同意被告以其母親丁美惠名義辦理買賣及所有權移轉登記，則告訴人為保障其個人權益，亦必定要求簽立書面資料，以免將來請求移轉登記，無所憑據，惟本件除了用以向地政機關辦理所有權移轉登記之系爭房地所有權移轉契約書外，告訴人與被告私下竟未簽訂任何書面資料，此為被告所不否認，亦顯與常情有悖；此外，本件土地登記申請書係被告交給蘇威仲拿至地政機關辦理過戶，且當時申請書已填寫完畢，並已用印等語，亦據證人蘇威仲於原審證述在卷（見原審卷第138至141頁），復有系爭房地所有權移轉契約書、土地登記申請書各1紙在卷可稽（原審卷第17、18、24、
25、27、28頁），足見系爭房地之所有權移轉契約書及土地登記申請書上之「乙○○」印文，確係被告所偽造，再交由證人蘇威仲持向地政機關辦理所有權移轉登記，被告上開所辯，顯係卸責之詞，委無足取。
㈡、又被告之子丁保元於91年9月或10月間，以系爭房地向臺灣銀行屏東分行辦理貸款時，曾提出系爭房地之不動產買賣契約書乙節，業據證人即臺灣銀行屏東分行行員林柏杉於偵查中證述在卷（偵卷第50頁），並有其提出之91年5月20日不動產買賣契約書1紙在卷可憑（偵卷第55頁），而該契約書上之「乙○○」印文及署押，均非告訴人所蓋章及簽名，告訴人亦無此印章等語，亦據告訴人乙○○於原審中證述在卷（原審卷第98、99頁），而被告於本院亦自承該買賣契約書係其委託代書辦理等語（本院95年9月21日審判筆錄第9頁），可見上開不動產買賣契約書，亦係被告擅自偽造「乙○○」之印文及署押，故被告辯稱均事先經過告訴人同意云云，亦無足取。
二、綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。被告委託不知情之人偽刻「乙○○」之印章1枚、利用不知情之蘇威仲，持偽造之系爭房地所有權移轉契約書及土地登記申請書，向地政機關辦理所有權移轉登記、利用不知情之代書製作系爭房地之不動產買賣契約書，再使不知情之丁保元持向銀行辦理貸款，均為間接正犯。被告偽造「乙○○」之印章、印文、署押之行為，均係偽造所有權移轉契約書、土地登記申請書及不動產買賣契約書等私文書之階段行為；又偽造所有權移轉契約書、土地登記申請書及不動產買賣契約書等私文書之行為，係行使前揭偽造私文書之低度行為，均不另論罪。被告先後2次行使偽造私文書等犯行，均時間緊接，手段相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年
7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告行為後，上開修正後刑法已刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開詐欺取財罪、行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴人雖起訴被告將系爭房地所有權移轉登記予丁美惠之所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟因基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條，予以審理。又公訴人雖未就被告偽造91年5月20日不動產買賣契約書持以向銀行辦理貸款之犯行起訴，惟因此部分與起訴部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告另偽造91年5月20日不動產買賣契約書，並持以向銀行辦理貸款，原判決就此漏未審酌，尚有未洽；㈡又上開土地登記申請書上繳附證件欄、備註欄所蓋「乙○○」印文（標楷體），其並非表示本人用印之意思，故不生偽造印文之問題，不應予以論罪，原判決認此部分亦成立偽造印文罪，並宣告沒收偽造之印文2枚，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，及檢察官上訴，認原判決量刑過重，均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告利用告訴人之信任，竟然偽造印章，使用告訴人交付之所有權狀及印鑑章，擅自將系爭房地所有權移轉登記予被告母親，嚴重破壞社會秩序之互信基礎，犯後復飾詞狡辯，圖卸責任，本不宜寬貸，惟被告事後業與告訴人達成協議，由被告以92萬元向告訴人購買系爭房地，被告並已支付告訴人89萬元價金，此業據證人鍾治漢於原審證述在卷（原審卷第106頁），僅欠3萬元，已彌補告訴人大部分之損失，非無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。未扣案之偽造「乙○○」（標楷體）印章1枚，並無證據證明業已滅失，又系爭土地所有權移轉契約書上出賣人欄偽造之「乙○○」印文（標楷體）1枚、系爭房屋所有權移轉契約書上出賣人欄偽造之「乙○○」印文（標楷體）1枚、土地登記聲請書上義務人欄偽造之「乙○○」印文（標楷體）1枚、不動產買賣契約書上出賣人欄偽造之「乙○○」印文、署押各1枚，均係被告甲○○偽造，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。另上開偽造之系爭房地所有權移轉契約書、土地登記申請書及不動產買賣契約書各1份，雖為供被告犯罪所用之物，惟於蘇威仲及丁保元，分別持向地政機關及銀行辦理所有權移轉登記及抵押貸款時，均已提出於該地政機關及銀行，而為該地政機關及銀行所有，依法均不得沒收，附此敘明。
五、被告聲請傳喚證人陳雨翔、蘇威仲部分， 因渠 等均已在原審到庭證述甚詳，故無再予傳喚之必要；另被告聲請傳訊證人 王慶豐 ，欲證明被告與告訴人之間為買賣關係部分，及傳喚證人 王翠岑 ，以證明被告並未保管告訴人之印章、亦未盜刻告訴人印章及用印情形，因依卷內證據資料，上開事實已臻明確，故亦無傳喚之必要；另被告聲請傳喚證人 鍾承漢 ，欲證明被告已支付90萬5千元部分，因證人鍾治漢就此部分事實，已在原審證述在卷，故毋庸再予傳訊。至於被告聲請傳喚證人徐小姐，欲證明其承辦貸款之事實，因被告並未提供其完整之姓名，本院自無從傳喚，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第214條、第339條第1項、第219條、修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年10月5日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月11日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。