臺灣高等法院105年度上訴字第159號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院105年上訴字第159號刑事判決

裁判日期：民國105年02月26日

裁判案由：偽造有價證券

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第159號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告謝育書上列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服臺灣新竹地方法院
104年度訴字第291號，中華民國104年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第9147號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝育書共同行使偽造之金融卡，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至三所示之物及新臺幣壹仟伍佰元均沒收。
事實
一、謝育書有幫助詐欺前科，竟不知悔改，明知真實姓名年籍不詳、自稱「 小黑 」之成年男子為詐欺集團成員，仍以新臺幣（下同）1,500元之代價，受綽號「小黑」之僱，並以其所有持用之Iphone（內含IMEI：000000000000000號SIM卡1張）作為聯絡管道，兩人相約於民國104年9月4日早上，在臺中市○○路麥當勞會合，由「小黑」駕車搭載謝育書北上至新竹市明志書院停車場後，將詐欺集團所取得如附表編號一所示偽造之大陸地區銀聯卡7張，交付謝育書，指示謝育書前往附近便利商店操作自動櫃員機查詢餘額，以確認卡片能否使用，謝育書明知「小黑」所交付者係偽造之金融卡，仍於104年9月4日13時許，基於共同行使偽造金融卡之犯意，在新竹市○○路○○○號全家便利商店，將上開偽造之銀聯卡插入自動櫃員機，鍵入密碼操作自動櫃員機，接續查詢各張銀聯卡餘額，當第5張偽造銀聯卡查詢完畢，即為警當場查獲，並扣得如附表編號一至五所示之物。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定被告謝育書犯罪之證據及理由被告就其受詐欺集團成員「小黑」之僱，持偽造之銀聯卡，前往新竹市便利商店，查詢存款餘額之犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審及本院，均坦承不諱（偵卷第64-66頁、第75頁、第
82-83頁、原審卷第6-7頁、第20-21頁、第26-28頁、本院卷第24頁），復有扣案之偽造銀聯卡7張、國泰世華銀行104年9月4日自動櫃員機交易明細5張與搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片27張及附表編號二至四所示之物可資佐證（偵卷第12-15頁、第18-32頁、第79頁）。是被告行使偽造銀聯卡之犯行，足資認定。
二、論罪之說明㈠核被告所為，係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融
卡罪。被告收受偽造金融卡之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於104年9月4日13時許，基於行使偽造金融卡之同一
犯意，於新竹市○○路○○○號全家便利商店，5次機械性地持續持卡查詢提款功能是否正常之行為，其目的在確認該等偽造金融卡之可利用性，藉以掩護、確保其他可能犯罪行為所得款項能順利入帳、提領，應認係獨立性極為薄弱之數個舉動，在時間差距上亦難以強行分開，依一般社會健全觀念與法律整體秩序觀念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括為整體一行為予以評價，較為合理，應僅論以一行使偽造金融卡罪。
㈢被告受綽號「小黑」之成年男子所僱用，依「小黑」指示，
測試偽造金融卡提款功能，查詢存款餘額，其與「小黑」及其所屬不法集團成員就行使偽造金融卡之犯行，彼此間有犯意之聯絡，為共同正犯。
㈣被告前於103年間因幫助詐欺案件，經臺灣南投地方法院
103年度投刑簡字第40號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1,000元折算1日，於103年4月25日確定，104年2月6日徒刑易服社會勞動執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
㈤依被告於警詢、偵查及原審之陳述，被告於104年9月2日
持偽造之銀聯卡，在雲林縣斗六市查詢存款餘額，工錢為1,500元；翌日（9月3日），在台中市查詢存款餘額，工錢為1,600元；9月4日，在新竹市查詢存款餘額。被告進而表示：「9月2日、9月3日我查詢完餘額後，銀聯卡都交還給小黑了。」（偵卷第83頁）、「9月4日這次在新竹是臨時起意。」（原審聲羈卷第6頁）。因102年9月2日、3日、4日3次犯行，犯罪時間不同，犯罪地點有別，每日酬金分別受領，又9月2日、9月3日查詢餘額後，當日即將偽造銀聯卡繳還予「小黑」，9月4日則係「臨時起意」赴新竹犯罪，則104年9月2日、9月3日犯行，與本件
104年9月4日犯行，難以認定具有事實上或裁判上一罪關係，檢察官就9月2日、9月3日犯行復未依法起訴，本院就前兩日犯行，無從一併審理。同理，有關104年9月2日、9月3日犯罪所得，亦不得併入本案計算。特予說明。
三、檢察官上訴要旨被告前因幫助詐欺案件經判刑3月確定，被告2度參與危害金融交易秩序之不法集團，在本案為共同正犯，惡性較為重大，並從中獲取至少3,400元之不法利益，於偵查中即一再迴護犯罪集團成員「小黑」，嗣經羈押始見吐實，致檢警無法及時查獲不法集團核心分子，本件更構成累犯，顯見被告未生警惕之心，自應再酌予提高量刑至有期徒刑7月以上，始符罪刑相當原則。
四、原判決之評斷㈠刑罰之量定，本屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之
量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。被告受有高中教育，家境「小康」（偵卷第6頁），前於102年
6月間，出售中華郵政及臺中商業銀行之金融卡、存簿與密碼，致詐騙集團得以騙取5人之金錢，約8萬元，法院依幫助詐欺罪，判處被告有期徒刑3月（得易科），於104年2月6日執行完畢，僅相隔7月，不知幡然改悔，再度與不法詐騙集團勾結，參酌被告所持有之偽造銀聯卡，達7張之多，並已使用其中5張偽造銀聯卡，原審依累犯加重其刑後，僅加重1個月，判處有期徒刑4月，量刑有過輕之處。檢察官上訴，認原審量刑失衡，為有理由。
㈡被告於104年9月4日警詢陳稱：「小黑」在104年9月2
日給我走路工1,500元，9月3日第二次給1,600元 云云 （偵卷第7頁正反面）；於同日偵查庭供稱：104年9月2日「小黑」在斗六火車站附近合作金庫對面的一個網咖給我1,500元，9月3日在一樣地方給我1,600元，扣案3,400元是「小黑」給我的工錢云云（偵卷第36頁正反面）；於同日聲押庭表示：104年9月2日「小黑」給我1,500元當車資，9月3日給我1,600元當車資，「扣案之三千四百元，部分是『小黑』給我的，還有我本身自己剩下來的幾百元」云云（原審聲羈押卷第6頁正反面）。因行使偽造金融卡，屬犯罪之行為，如無相當代價，被告不可能鋌而走險，為交情不深之「小黑」，查詢存款餘額，故本院認被告在本案
104年9月4日當日亦有所得。依被告警詢、偵查及原審歷次所述，每日測試偽造銀聯卡，均有相當之走路工，其中
104年9月2日為1,500元，104年9月3日為1,600元，，是則，被告每日之酬金，最低為1,500元，依「罪證有疑、利於被告」之法則，本件犯罪所得為1,500元。至於被告在本院表示其當日工錢為1,000元，實際上尚未取得乙節，為畏罪之詞。據此，扣案之3,400元，其中部分應屬前1、
2天之所得餘款，不完全是本案當日之「走路工」。原審將扣案之3,400元，認全數為本件犯罪之所得，因而宣告沒收，亦有未當。
㈢原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑之說明被告有幫助詐欺犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其年輕力盛，智識健全，竟不知悛悔，不思努力工作，僅因缺錢花用，收受不法集團所交付之偽造金融卡後持以行使，助長犯罪，破壞社會互信，更嚴重擾亂金融秩序，危害難謂輕微，惟考量被告案發時無業亦無就學，父母離異，在偵查中經羈押55日，已以相當懲罰，在偵查後半段期間及法院審理期間，坦承犯行，及其他一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、沒收之說明㈠扣案如附表編號一所示偽造之銀聯卡7張，不問屬於被告與否，均依刑法第205條規定，予以宣告沒收。
㈡扣案如附表編號二、三之IPhone行動電話1支、SIM卡1張
，為被告所有，係其與共犯「小黑」聯絡犯罪所用之物（原審卷第26頁反面），均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈢被告本件犯罪所得，為1,500元，應由扣案附表編號四現金
3,400元中之1,500元，依刑法第38條第1項第3款，宣告沒收。
㈣另附表五所示之元大銀行金融卡1張，雖係被告所有，因不
屬於違禁物，亦非供犯罪使用之物，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第28條、第201條之1第2項、第205條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2、3款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國105年2月26日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國105年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第201條之1第2項行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬─────┬──────────────┐│編│扣押物品│所有人│備註││號││││├─┼──────┼─────┼──────────────┤││銀聯卡7張│綽號「小黑│銀聯卡背面標籤編號暨卡號：││││」之成年男│㈠102F/0000000000000000000。││││子交予被告│㈡103F/0000000000000000000。││一││持有│㈢104F/0000000000000000000。│││││㈣105F/0000000000000000000。│││││㈤106F/0000000000000000000。│││││㈥107F/0000000000000000000。│││││㈦108F/0000000000000000000。│├─┼──────┼─────┼──────────────┤│二│IPhone行動電│被告││││話1支│││├─┼──────┼─────┼──────────────┤│三│SIM卡1張│被告││├─┼──────┼─────┼──────────────┤│四│現金3,400元│被告│││││││├─┼──────┼─────┼──────────────┤│五│元大銀行金融│被告││││卡1張│││└─┴──────┴─────┴──────────────┘