裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4425號刑事判決
裁判日期：民國96年02月07日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4425號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告丙○○共同選任辯護人 蔡明熙 律師上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第615號，中華民國95年10月9日第一審判決（起訴案號：
95年度偵字第2119號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣丙○○（起訴書誤載身分證字號為Z000000000號，應予更正）前積欠甲○○債務約新台幣（下同）20餘萬元，迭經甲○○催討仍無力清償。甲○○為達其債權受清償之目的，遂提議由丙○○向 郭母 謊稱與甲○○所合夥購買之油票遭搶而需用款項，以便丙○○向郭母索得上開款項以清償上開債務。詎丙○○、甲○○二人為取得報案證明以取信於郭母，竟基於未指定犯人誣告犯罪之犯意聯絡，於民國94年11月13日凌晨0時40分許，先由甲○○駕駛車號00-0000號自小客車前往台北縣板橋市○○路○○號前，向不知情之乙○○洽購油票，俟乙○○進入甲○○車內正欲交易之際，由丙○○手持以布裹住之手電筒，對甲○○稱：「這是槍、搶劫」等語，並取走甲○○預先準備，僅裝有玩具紙鈔及廢紙之牛皮紙袋1只，而不知情之乙○○見甲○○遭搶，為維護安全起見，於情急之下，亦將其所有，內有價值13萬元油票之皮包遞交丙○○，丙○○遂依計離去。甲○○明知上開強盜案並非真正，乃其所事先策劃，仍於該日凌晨2時許，前往台北縣政府警察局板橋分局後埔派出所（下稱後埔派出所），向承辦員警 吳晃銘 謊稱遭姓名年籍不詳之成年男子強盜財物，並由警方受理在案（丙○○所涉共同誣告罪嫌，未據起訴）。詎甲○○見丙○○誤取乙○○之皮包心生懊悔，認為有機可乘，明知乙○○並未提議和解，竟意圖為自己不法所有，於94年11月19日下午17時許，以0000000000號行動電話向丙○○佯稱，乙○○願以50萬元和解即不予追究等語，要求丙○○分擔和解金之二分之一，丙○○不疑有他，因此陷於錯誤，在甲○○位於台北市○○街○段○○巷○弄○○號1樓住處，將現金25萬元交付甲○○。嗣經警循線監聽，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」查本案審判程序時，檢察官及被告對原審判決書記載之卷證資料及證人證言，均知其中有部分證據有上述第159條第1項規定之不得為證據之情形，而對此類證據之證據能力，均表示「沒有意見」（見本院審判程序筆錄第2頁至第3頁）。依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為被告等已同意前揭各該證據可作為證據。本院斟酌前揭各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故本判決所引用各證據，性質上為傳聞證據者，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中，就其與丙○○為取得強盜案之報案證明，共同謀議未指定犯人誣告犯罪，由被告丙○○實施假強盜行為，被告甲○○則前往台北縣警察局板橋分局後埔派出所報案等情，均坦承不諱。且被告甲○○於偵查、原審審理中及本院準備程序，對於以乙○○有意以50萬元和解之事詐騙丙○○，使其交付財物25萬元乙節，亦已供認在卷屬實。而被告甲○○詐騙財物部分，亦經證人乙○○於警詢及原審審理中陳述甚明（見偵查卷第40頁至第41頁、原審卷第92頁）、及被害人即共同被告丙○○於偵查及原審審理中指述明確（見偵查卷第33頁），復有94年11月13日清晨5時40分許之警詢筆錄、受理各類案件紀錄表、報案三聯單、94年11月19日下午17時52分41秒開始之監聽譯文各1件在卷可查（見偵查卷第50頁、第49頁、第20頁至第23頁、第100頁至第102頁）。足見被告甲○○上開自白與事實相符，自得採為認定其犯罪事實之依據。被告甲○○此部分罪證明確，誣告及詐欺犯行，均堪以認定。被告甲○○在本院審判程序就上開向丙○○詐取25萬元之部分翻異前詞，改辯稱：該25萬元是丙○○要抵他原先欠我的25萬元，我沒多拿他的錢等語，事後翻異前詞卸責，殊不足採。
二、新舊法比較適用：
（一）按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱「新刑法」，修正前刑法下稱「舊刑法」），參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。惟新刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。此有最高法院95年台上字第6159號判決可憑，且原審如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決並不生影響，上訴審亦毋庸撤撤改判，此也有最高法院95年第21次刑事庭會議決議可按。
（二）次依上述原則，為本案新舊法比較如下：
１、就罰金刑最低度部分，新刑法第33條第5款規定：「罰金新台幣1,000元以上，以百元計算之」。比較被告行為時舊刑法第33條第5款規定「罰金（銀元）1元以上」，則以適用舊法對於被告有利。
２、新刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。而被告行為時之舊刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣後，即以新臺幣900元折算1日。比較新舊刑法之易科罰金折算標準，以舊刑法第41條第1項前段之規定，較有利於被告。
（三）按現行刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」自其立法理由觀之，本條立法目的即在避免比較新舊法之煩瑣，且本條係屬準據法之特別規定，無與罰金罰鍰提高標準條例有關規定，再行比較新舊法適用之問題，亦即刑法施行法第1條之1之規定，屬罰金罰鍰提高標準條例第1條但書所稱「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者」，應優先於罰金罰鍰提高標準條例有關規定而為適用。準此，刑法第171條第1項及同法第339條第1項之規定，其法定刑所定罰金之貨幣單位均應依前開規定變更為新臺幣，並俱就其所定數額提高為30倍。
三、核被告甲○○與被告丙○○（所涉誣告部分未據起訴）共同編造假強盜案進而向警方未指定犯人誣告所為，係犯刑法第171條第1項之未指定犯人誣告罪；而被告甲○○向丙○○施以詐術，使丙○○交付現金25萬元之財物所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告甲○○係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。另被告甲○○就未指定犯人誣告之犯行，與丙○○有犯意聯絡，且丙○○乃以自己犯罪之意思，助成其所欲實現之未指定犯人誣告之犯罪事實發生，為共同正犯（最高法院94年度台上字第3972號判決參照）。被告甲○○所為未指定犯人誣告罪及詐欺取財二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、查本案原審判決部分逕行適用行為時法，結果並無不同，對判決不生影響，本院毋庸撤銷改判，已詳前述。原審因而適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑法第171條第1項、第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、第51條第10款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告甲○○並無前科之素行狀況，有本院被告前案紀錄表1件在卷可查，及其大學畢業之智識程度，竟為使丙○○向郭母籌款以便其債權受清償，製造假強盜案進而未指定犯人向警方誣告犯罪，復以詐騙手段使丙○○交付財物達25萬元等犯罪動機、目的、手段，與其誣告犯罪，造成警方無端耗損刑事案件偵查之人力、物力，耗費司法資源之犯罪所生危害程度，與被害人丙○○亦已於原審審理中表示原諒被告甲○○之犯行，暨被告犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別就誣告罪部分判處有期徒刑
5月；就詐欺罪部分判處拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法，均無不合。被告甲○○上訴請求宣告緩刑，並就詐欺罪部分於本院審判程序翻異前詞否認有詐欺情事，其不足採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
五、至被告丙○○所涉共同未指定犯人誣告罪嫌部分，應由檢察官另行偵查，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告甲○○打電話予乙○○佯稱購買油票，並約定於民國94年11月13日凌晨零時40分許，在臺北縣板橋市○○路○○號前交易油票。被告甲○○隨即準備一內僅裝有玩具假鈔及廢紙之牛皮紙袋，並駕駛車號00-0000號自用小客車，搭載被告丙○○至交易地點附近下車埋伏。嗣於約定時間，乙○○依約抵達現場，並準備在車上進行油票交易之際，被告丙○○即以手電筒包裹抹布，佯裝為槍械向被告甲○○及乙○○施以脅迫，乙○○因被告丙○○持有槍械，擔心生命受到威脅，而不能抗拒，被告丙○○遂搶走被告甲○○之牛皮紙袋及乙○○之黑色手提包（內有總值13萬元之油票與現金），因認被告二人亦涉犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年臺上字第86號判例、30年上字第816號判例可據。再者，認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，復有最高法院76年臺上字第4986號判例、94年度臺上字第2033號判決可參。
三、公訴意旨認被告二人共同涉犯強盜罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人乙○○之證言及監視錄影帶翻拍照片等為其論據。訊據被告甲○○、丙○○固不否認於上開時地，由丙○○手持抹布包裹之手電筒佯裝為槍械，至甲○○所駕駛之車號00-0000號自小客車駕駛座旁，對駕駛人甲○○表示強劫後，即搶得甲○○所事先準備、裝有玩具紙鈔及廢紙之牛皮紙袋1只，並取得當時在車內右前座之乙○○所有之黑色皮包1個，內有價值13萬元之油票等情，然均堅詞否認有何強盜之不法所有意圖，均辯稱：上開強盜案乃二人所策劃之假強盜案，目的係在使丙○○得以其合夥人甲○○遭搶為由向郭母索款，以償還丙○○積欠甲○○之債務等語。經查：
（一）證人乙○○於原審審理中經交互詰問具結證稱：「甲○○跟我約在我家樓下，要交易油票，我將油票帶到住處樓下，進入甲○○所駕駛的車上聊天，丙○○就走過來在駕駛座車窗旁問路。我沒有注意丙○○作了什麼動作，也沒有看到丙○○手上有拿東西，甲○○就突然告訴我，他被丙○○的槍抵住有搶劫，後來丙○○就與甲○○互搶甲○○手上的牛皮紙袋，二人相持不下，接著丙○○就問我手上的手提包裡有什麼東西，要我拿給他看看，我拿出手提包內的其中一本油票給他看，並打算趕快將手提包交出去了事，甲○○見狀就阻止我交出手提包，一直將我的皮包往回推還給我，並將裡面的東西撥出來，所以我的手機、皮夾等都沒有損失，丙○○那時在駕駛座車窗旁邊並沒有說話，好像愣住了，沒有要我交出手提包，也沒有伸手過來要搶，也沒有要打開車門，我覺得丙○○沒有很想搶，是我一直把手提包往外推以保護甲○○和我的人身安全，最後我還是將手提包推到甲○○的左手上，丙○○就順勢從甲○○手中拿走該牛皮紙袋及我的手提包，我當時沒有不可抗拒的情況，因為丙○○搶的時候並沒有針對我，我總共被搶手提包內13萬元的油票，只有油票，沒有其他東西，到目前甲○○已還我13萬元，已經全部還清」等語（見原審卷第88頁至第93頁）。由證人乙○○上開證言，可見被告丙○○當時係在駕駛座車窗旁以佯裝問路為由，與被告甲○○搶奪該牛皮紙袋。而該牛皮紙袋內僅裝有玩具紙鈔及廢紙乙節，亦經被告甲○○於警詢中供述明確（見偵查卷第14頁）。顯見被告甲○○既明知該紙袋內並無任何財物，仍與被告丙○○互搶，足見其二人乃欲佯裝發生強盜案，並無何強盜之犯意可言。再者，被告丙○○倘有意強劫乙○○之財物，焉有在駕駛座旁作勢出聲搶劫，卻無何進一步喝令乙○○交付財物之言詞，或以何強暴之方法壓制乙○○之意思決定自由，反在駕駛座旁任由被告甲○○與乙○○互推該手提包，而未趁隙取走該手提包，顯與常情相悖。何況，被告甲○○見乙○○有意將手提包交出，即將該手提包內物品撥出，並將該手提包推還予乙○○，益見被告甲○○並無與被告丙○○共同對乙○○強盜之犯意甚明。
（二）何況告訴人乙○○於本案發生後，即與被告甲○○前往後埔派出所親自報案，業據該告訴人在本院交互詰問時結證明確，並有受理刑事案件報案三聯單影本可按（見本院審判程序筆錄第3頁及偵查卷第49頁），果被告二人當初即有意圖不法所有之強盜犯意，豈有強盜取得財物後，自己立即前往警局報案之理？益足佐證被告二人所辯本案乃二人所策劃之假強盜案，無不法所有意圖等情可信。
（三）雖被告丙○○曾於警詢中供稱：「甲○○要我跟他一起去參與交易，並告訴我，他計畫要由我出面利用甲○○和乙○○交易時強盜乙○○所準備交易的油票及甲○○事前準備好用牛皮紙袋所裝的假錢以防被識破。…要求甲○○和乙○○交出身上值錢的東西，我便搶走乙○○身上的皮包及甲○○身上的牛皮紙袋往車子後方逃逸」等語（見偵查卷第28頁），然對照其於檢察官第一次偵查時具結所述，即：「我假裝搶坐在駕駛座的甲○○用牛皮紙包的假錢，用手電筒抵住甲○○的脖子，拿到牛皮紙袋後，我聽到乙○○嚇一跳在旁邊說要錢就給他，我就拿走乙○○的手提包」等語以觀（見上開偵查卷第115頁），顯見被告丙○○並未喝令乙○○交付財物，此亦核與證人乙○○前開於原審審理時所證情節相符。況且，衡諸常情，手提包內物品之價值理當高於放置在毫無防閑作用之牛皮紙袋內之物品，然被告丙○○鎖定行搶目標卻為被告甲○○之牛皮紙袋，而非客觀上價值顯然較高之乙○○之手提包，見乙○○攜有該手提包，反未立即取走，見甲○○撥出該手提包內物品時，亦未加制止，更可見被告丙○○並無強盜乙○○之不法所有意圖。再者，被告甲○○於第一次偵查中復供稱：「在搶的過程中，我故意將乙○○包包內的財物都往車子裡丟，丙○○搶到乙○○的包包後，發現有錢，還很緊張地一直打電話給我」等語（見偵查卷第115頁）、及於原審羈押訊問中供稱：「我們商量由丙○○假裝要搶我，取得報案證明後，再騙丙○○的媽媽來還錢，之所以會利用乙○○在車上的時間下手，是要利用乙○○當目擊證人」等語（見原審95年聲羈字第42號卷第4頁），益見被告二人並無強盜乙○○之犯意甚明。是足見被告丙○○於偵查及原審審理時所為供述才與事實相符。
四、綜上所述，被告二人既無基於為自己不法所有之強盜犯意，自與刑法第328條第1項強盜罪之構成要件有間。此外，亦查無其他積極證據可資佐證被告二人確有公訴意旨所指強盜犯行，既然不能證明被告二人另涉有此部分犯罪，揆諸首揭說明，原審因而就此部分為被告二人無罪之諭知，核無不合。
五、檢察官就本案強盜部分上訴意旨稱：（一）被告丙○○於偵查中即已自白稱：「一開始我玩俄羅斯輪盤跟甲○○借20萬，案發當天他總共約我二次要我還錢，我那時真的沒錢還他，他就說他剛好要去做油票交易，他就說我能不能去搶油票來還他。第一次交易我考慮了一下沒能做決定，第二次我就同意了，晚上12點多就跟他一起去板橋市○○路，我和甲○○先在那邊等，我先躲在巷子裡，甲○○在車上，乙○○到了，在甲○○車上交易時，我先假裝向他們問路，我拿著手電筒用布包著，先假裝搶坐在駕駛座甲○○的用牛皮紙袋包的假錢，我用手電筒抵住甲○○的脖子，拿到牛皮紙袋後，我聽到乙○○嚇一跳在旁邊說要錢就給他，我就拿走乙○○的包包。」足徵被告二人原本即有強盜之意，卻於事後翻異其供，顯不足採。（二）告訴人於偵查及審判中均表示：「因為當時被告甲○○說被告丙○○有拿槍，伊認為生命比較重要，當時也沒辦法抗拒，所以才叫被告甲○○把東西交出來。」是本件告訴人於案發當時確實感受到不能抗拒之情事，始將包包交予被告丙○○。（三）況被告二人於搶得被害人之包包後，亦未將包包內之財物返還被害人，竟將財物花費殆盡，是其二人所辯係假強盜乙情顯不足採。原審對被告不利之客觀證據，未予審酌，又未說明不採之理由，遽而認定被告二人無罪，似有判決理由未備之違法等語。惟查本院綜合全案卷證資料，已認定被告二人就此部分無意圖為自己不法所有之強盜犯行，理由已詳前述，檢察官擷取片段供述及證據而為與本院不同之有罪認定執為上訴理由，自非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官陳國文法官周煙平以上正本證明與原本無異。
強盜部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官劉瑗中華民國96年2月7日