裁判字號：臺灣高等法院95年上字第137號民事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決95年度上字第137號上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 陳松棟 律師被上訴人台北縣五股鄉農會法定代理人丁○○訴訟代理人 陳昭全 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國94年11月30日台灣士林地方法院93年度訴字第1037號第一審判決提起上訴，本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、上訴人甲○○因擔任訴外人即主債務人 蘇銘洲 、 蘇幼麟 之連帶保證人，而積欠伊新台幣（下同）11,624,500元本息，經伊聲請強制執行，由原法院以民國（下同）93年度執字第3055號執行事件拍賣上訴人甲○○所有坐落台北市○○區○○段3小段384地號土地應有部分5分之1暨其上門牌台北市○○區○○路○○○巷○弄○號5樓權利範圍全部之不動產（下稱系爭不動產），於93年6月14日拍定在案，並經原法院於93年7月16日製作分配表（下稱系爭分配表），依系爭分配表所載，上訴人即系爭不動產第2順位抵押權人丙○○應受分配執行費32,000元（次序2）及第2順位抵押權擔保之債權400萬元（次序5）。
㈡、上訴人甲○○雖於86年1月22日將系爭不動產設定400萬元之第2順位最高限額抵押權予上訴人丙○○，惟上訴人丙○○係甲○○之夫乙○○之三哥，其等關係密切，上訴人甲○○於85年9月30日開始遲延繳納本案債務之本息，伊曾於86年1月7日發函向主債務人及上訴人甲○○催告，上訴人甲○○隨即於86年1月間將系爭不動產設定抵押權予丙○○，且至86年8月間本件債務即無法支付，又上訴人丙○○於參與分配時，僅提出上訴人甲○○所簽發形式上發票日為86年1月15日、到期日為87年1月15日，票面金額400萬元之本票1紙（下稱系爭本票）為憑，惟上訴人丙○○提出系爭本票時，逾到期日已有6年之久，足以啟人疑竇，另依上訴人所述，該400萬元之借款，並非僅由上訴人甲○○所借，卻由上訴人甲○○1人簽發系爭本票，亦非合理，況上訴人丙○○始終均未提出交付借款予甲○○之證明，難認其等所稱之借款債權為真正，系爭本票乃上訴人甲○○虛偽簽發，上訴人間抵押權之設定顯係出於通謀虛偽意思表示所為，該抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭分配表分配予上訴人丙○○部分，自應予剔除重新分配，伊已於分配期日前聲明異議在案，為此提起本訴，請求確認上訴人間抵押權所擔保債權不存在，並依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴。爰聲明：⑴確認上訴人間以附表所示抵押權登記所擔保上訴人丙○○400萬元之債權不存在。⑵原法院93年度執字第3055號強制執行事件，於93年7月16日所製作，定於93年8月30日實行分配之分配表，分配予上訴人丙○○即分配次序第2之32,000元及次序第5之400萬元應予剔除。
二、上訴人則以：上訴人甲○○及其夫乙○○為經營興來唱片有限公司（下稱興來公司）、摩那園唱片有限公司（下稱摩那園公司），自84年間起陸續向上訴人丙○○之父親 吳卜 小額借款多次，累計金額為180萬元，因吳卜與上訴人丙○○共同生活，吳卜出借之款項，部分係上訴人丙○○所有，部分係其向親友轉借而來；另上訴人甲○○與乙○○自84年間起，亦向上訴人丙○○陸續小額借款多次，累計金額為220萬元，其後因吳卜於85年8月8日亡故，就上述之借款，伊等與乙○○乃於86年1月間會商，商定由上訴人甲○○於86年1月15日簽發系爭本票交付上訴人丙○○收執，約定於87年7月1日兌付，並設定如附表所示之抵押權以為擔保。因上訴人甲○○與乙○○所經營之唱片公司業績非佳，故系爭本票屆期時，未能兌付，惟因有抵押權之擔保，且上訴人丙○○顧念雙方親屬關係，乃未即時行使抵押權受償，伊等間之抵押權設定及借款債權債務關係均係真正等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認上訴人間以附表所示抵押權登記所擔保上訴人丙○○400萬元之債權不存在。㈡原法院93年度執字第3055號強制執行事件，於93年7月16日所製作，定於93年8月30日實行分配之分配表，分配予上訴人丙○○即分配次序第2之32,000元及次序第5之400萬元應予剔除。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項︰㈠上訴人甲○○因擔任主債務人蘇銘洲、蘇幼麟向被上訴人借款之連帶保證人，而對被上訴人負有債務。嗣被上訴人以系爭強制執行事件拍賣系爭不動產。㈡上訴人甲○○於85年10月間，以系爭不動產設定480萬元之第1順位最高限額抵押權予保證責任台北市第五信用合作社，經台北市士林地政事務所於85年10月30日登記在案。嗣於86年
1月間，上訴人甲○○再以系爭不動產設定400萬元之第2順位最高限額抵押權予上訴人丙○○，經台北市士林地政事務所以86年北投字第016820號收件，於86年1月22日登記在案。㈢上訴人丙○○於系爭強制執行事件中，提出他項權利證明書、抵押權設定契約書及系爭本票為債權證明，聲明參與分配。㈣系爭不動產於93年6月14日拍定，拍賣所得6,511,000元，經原法院於93年7月16日作成系爭分配表，定於93年8月30日實行分配，其中第1順位抵押權人保證責任台北市第五信用合作社之債權為0，上訴人丙○○則受分配執行費32,000元（次序2）及第2順位抵押權擔保之債權400萬元（次序
5），被上訴人已於法定期間內，就上訴人丙○○受分配部分，向原法院聲明異議。
五、本件被上訴人主張：上訴人甲○○因擔任訴外人即主債務人蘇銘洲、蘇幼麟之連帶保證人，而積欠伊11,624,500元本息，伊乃聲請強制執行拍賣系爭不動產，經原法院於93年7月16日製作系爭分配表在案，依系爭分配表所載，上訴人即第2順位抵押權人丙○○受分配執行費32,000元及第2順位抵押權擔保之債權400萬元。然上訴人甲○○與丙○○間並無何債權債務關係，系爭本票乃虛偽簽發，上訴人間抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示所為，該抵押權所擔保之債權既不存在，系爭分配表分配予上訴人丙○○部分，自應予剔除重新分配，為此請求確認上訴人間抵押權所擔保之400萬元債權不存在，並依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，請求就系爭分配表中，分配予上訴人丙○○即分配次序第2之32,000元及次序第5之400萬元部分應予剔除。然此為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠上訴人間如附表所示抵押權登記所擔保之400萬元債權是否存在？㈡被上訴人請求剔除系爭分配表分配予上訴人丙○○之金額，是否有理由？茲分述如下：
㈠、上訴人間如附表所示抵押權登記所擔保之400萬元債權是否存在？
⑴、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段，定有明文；所謂確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，苟具備前開要件，即得謂有確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦得提起，最高法院40年台上第1827號、42年台上字第1031號判例足供參照。本件上訴人間是否有存在400萬元債權債務關係，攸關被上訴人就系爭不動產拍賣所得受償之額度，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，應屬合法，合先敘明。
⑵、次按本票為無因證券，不能僅以本票之簽發及交付，即證明
有借貸之事實（最高法院82年度台上字第1061號判決要旨參考）。又簽發票據之原因甚多，或為贈與，或為買賣，不一而足，徒以本票之簽發，自不足以證明其原因事實，執票人仍應就其取得票據之原因關係負舉證責任。本件被上訴人既否認上訴人所抗辯之金錢借貸之原因關係，則上訴人自應就其等間有金錢借貸關係之事實，負舉證責任。
⑶、上訴人抗辯：系爭抵押債權400萬元，乃係因上訴人甲○○
與乙○○經營唱片公司，自84年起先後向吳卜及上訴人丙○○陸續小額借款共180萬元及220萬元而來； 嗣吳卜 於85年8月8日亡故後，伊等乃與乙○○於86年1月間會商，由上訴人甲○○簽發系爭本票並將系爭不動產設定400萬元之最高限額抵押權予上訴人丙○○以為擔保，此有伊等提出原審被證
1至19之書證為憑，且證人乙○○之證詞亦足以證明伊等間確有該400萬元之債權債務關係云云。經查：①原審被證1至
3之系爭本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書乃係一般設定抵押權之必要文件，上開書據僅能證明上訴人當時有設定抵押權之事實，而無法證明上訴人間存有400萬元之債權債務關係。②原審被證4至14之合約書部分，僅能證明興來公司、摩那園公司之實際負責人乙○○因業務需要而與第3人簽約之事實，並無法證明上訴人間存有400萬元之債權債務關係。③原審被證15至17之證物部分，僅能證明乙○○為避免第1順位抵押權人台北市第五信用合作社行使抵押權，而與第1順位抵押權人協議清償之方式，與上訴人間是否存有400萬元之債權債務，並不相關。④原審被證18、19之公司登記資料，僅能證明興來公司、摩那園公司之登記負責人為何人，殊無從證明上訴人間有何債權債務關係。是上訴人以上開書證抗辯其等間有400萬元之債權債務關係云云，顯無可取。次查，證人乙○○所述借款之情形與上訴人陳稱之事實亦有諸多矛盾之處：
、就借款人為何人部分：上訴人於原審具狀稱：「…前此被告甲○○及乙○○，為經營興來唱片有限公司、摩那園唱片有限公司，自84年間起，即先後向乙○○及被告丙○○之父吳卜陸續小額借款多次，累計金額為180萬元…自84年間起，並先後向丙○○陸續小額借款多次，累計金額為220萬元」等語（原審卷第13頁），是以上訴人已陳稱該款項係甲○○及其夫乙○○所借，然證人乙○○於本院審理時證稱：「資金是我向我哥哥丙○○、父親借款…後來算一算還欠我哥哥220萬元左右，我向我父親借180幾萬左右…我跟丙○○借200多萬元…」等語（本院卷第47頁反面），就上開400萬元係何人所借，上訴人與證人乙○○所述顯然不符。雖上訴人於本院審理時改稱：400萬元之資金係證人乙○○所借云云（本院卷第49頁反面），然此與其等於原審所述情形不符，且若該款項係證人乙○○所借，為何係以上訴人甲○○之名義簽發系爭本票！上訴人對此亦為未合理之說明，是上訴人抗辯其等間有400萬元借貸關係乙節，即有可疑。
、就開始借款時間部分：證人乙○○證稱「84年4月要買興來公司股權才向我父親借錢，83年開始就向吳卜借錢」、「第
1次借款時間在83年底因籌劃摩那園的時候，金額為50萬或70萬…」等語（本院卷第48頁正反面）。然上訴人丙○○於93年6月10日向原法院就系爭強制執行事件具狀參與分配時，即稱「債務人(即上訴人甲○○）前於86年間曾向聲明人(即上訴人丙○○）借款400萬元…」等語，此有參與分配狀在卷可稽（原審卷第104頁）。上訴人丙○○就何時借款之時間與證人乙○○所述並不相符，則上訴人間借貸關係是否屬實，實令人存疑。
、就開始借款之緣由：證人乙○○雖稱：「第1次借款時間在83年底因籌劃摩那園的時候，金額為50萬或70萬…」等語，已如前述，然摩那園公司之核准設立登記日期為85年3月11日，此有公司執照附卷可稽（原審卷第70頁），證人乙○○既係於85年3月成立資本額為50萬元之摩那園公司，依常理而言，其籌劃摩那園公司之時間應為85年初，則證人乙○○豈可能於83年底即因籌劃或經營摩那園公司而開始向吳卜等借錢？因此證人乙○○是否有向吳卜及上訴人丙○○借款之事實，實令人質疑。
、就吳卜之資金來源部分：上訴人所述吳卜出借款項部分係上訴人丙○○所有，部分係上訴人丙○○向親友轉借而來乙節，則分屬吳卜自有資金、上訴人丙○○所有及其向親友轉借之金額各為多少，上訴人均未能詳予說明。又如上訴人所稱乙○○及上訴人甲○○於同段時期，既另向上訴人丙○○陸續借款，則乙○○夫婦所需之資金，自可逕向上訴人丙○○借貸即可，實無大費周章輾轉由吳卜出借之必要，因此上訴人所述借款之情節，顯與常情有違。
、就上訴人甲○○簽立系爭票據之緣由：上訴人抗辯因上訴人甲○○與乙○○積欠吳卜180萬元，積欠上訴人丙○○220萬元，因此其三方協議由上訴人甲○○開立系爭本票交予上訴人丙○○云云。然上訴人甲○○與證人乙○○於本院已陳稱系爭借款之人為乙○○本人，此時若有開立票據之必要，自應由債務人乙○○開立系爭本票為是，然其三方卻反其道而行，而由與該筆債務毫無關係之上訴人甲○○開立系爭本票，此亦與常情不合。
、就每次借款之金額：證人乙○○證稱：「…向丙○○借錢，剛開始都是50、70萬，後來30、50萬…」、「向吳卜第1次借錢3、50萬元…總共借了5、6次」等語（本院卷第48頁正反面），依其上開借貸金額與次數核算，其每次向吳卜借款約30萬元（180÷6＝30），上訴人丙○○亦陳稱：第1次大約借50萬元，第2次大約幾十萬元等語（本院卷第49頁反面）。若果真有借款乙節，就金額而論，實難以「小額借貸」稱之，然上訴人卻稱上訴人甲○○及乙○○向吳卜及上訴人丙○○之借款均為陸續之「小額借款」等語（原審卷第13頁），顯與事實不符。且證人乙○○向吳卜借款約5、6次，已如前述，上訴人丙○○陳稱借予乙○○大約6、7次等語（本院卷第49頁反面），吳卜與上訴人丙○○係住居於雲林縣，而證人乙○○則居住在台北市，相距遙遠，如證人乙○○真有向吳卜與上訴人丙○○借款，豈可能彼此間均無留下任何借貸資料或匯款記錄，且按常理而言，實難想像吳卜與上訴人丙○○隨時於家中均擺放30萬至70萬元之現金，以待乙○○不時之需，然上訴人丙○○卻稱其並無銀行提款明細以資證明借款之事，實有違常情，因此上訴人抗辯其等有上開400萬元之債權債務云云，並非可採。
、況且，繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還。民法第1172條定有明文。而吳卜死亡後，證人乙○○與上訴人丙○○同為繼承人，且其2人於兄弟姊妹排行順次分別為3、5，為兩造所不爭執，吳卜亦另有其他繼承人，若證人乙○○確有向吳卜借貸之事實，參諸前揭規定，在其應繼分範圍內，其借貸債務亦應消滅。而上訴人抗辯吳卜所借金額，在其過世後，經繼承人協議，債權由上訴人丙○○繼承乙節，非惟未據其提出任何證據以明，已難憑採，且其所述遺產分割方式，獨厚上訴人丙○○，且有違前揭法律規定，顯然悖於常情，並將乙○○應已消滅之債務，再全部責由上訴人甲○○承擔，而簽發系爭本票，尤非事理之常。
⑷、上訴人另抗辯：上訴人甲○○於85年10月間，以系爭不動產
設定480萬元之第1順位最高限額抵押權予保證責任台北市第五信用合作社，以擔保乙○○之借款債務400萬元，而乙○○至88年間，乃與保證責任台北市第五信用合作社協議清償，並勉力將該債務清償完畢等情，可見乙○○於另案借款有自動、積極清償之情形，足以推知與此有關之系爭本票400萬元債權，係真實存在云云。然查，乙○○若不與第1順位之抵押權人協議清償，系爭不動產即有遭查封拍賣之虞，因此乙○○與第1順位之抵押權人協議清償，純係避免系爭不動產遭受拍賣之舉，況乙○○與其債權人協議清償，並清償該債務，與本件上訴人間是否有400萬元之債權債務關係，本屬二事，實難認二者間有何關聯性，是上訴人此部分之抗辯，亦屬無據。
⑸、綜上，上訴人雖抗辯甲○○與乙○○有分別向吳卜及上訴人
丙○○小額借款180萬元、220萬元等情，然並未舉證證明吳卜及上訴人丙○○確有分別交付借貸款項，以及借貸意思合致之事實，且上訴人就有關借款事實之陳述，亦有上述諸多有違事理之情形，自難認其等間債權債務關係存在為真正。職是，被上訴人主張上開抵押權所擔保上訴人丙○○之400萬元債權不存在之事實，即屬有據。
㈡、被上訴人請求剔除系爭分配表分配予上訴人丙○○之金額，是否有理由？上訴人間如附表所示抵押權登記所擔保上訴人丙○○400萬元之債權既不存在，則上訴人丙○○自不得以第2順位抵押權人之地位受償分配款，準此，系爭分配表，其中上訴人丙○○所受分配之執行費32,000元（次序2）及第2順位抵押權所擔保之債權400萬元（次序5），均應予剔除，不得列入分配。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人間以附表所示抵押權登記所擔保上訴人丙○○400萬元之債權不存在，及依強制執行法第41條之規定，請求原法院就系爭強制執行事件，於93年7月16日所製作定於93年8月30日實行分配之分配表，分配予上訴人丙○○即分配次序第2之32,000元及第5之400萬元部分，應予剔除，自屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，於判決結果不生影響，無一一論究之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國95年7月18日
民事第十五庭審判長法官黃騰耀
法官許文章法官黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年7月19日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬───────────────────────────────────────────────┐│編│││號│抵押權內容││├─┼───────────────────────────────────────────────┤││抵押權標的││├─┬─────────────────┬────┬────────┬────────┬────┤││土○○○區段│地號│地目│面積（平方公尺）│權利範圍│││├─────────────────┼────┼────────┼────────┼────┤│一│地│台北市○○區○○段3小段│384│建│227平方公尺│5分之1││├─┼───┬─────────────┼────┼────────┼────────┼────┤││建│建號│建物門牌│基地坐落│主要建材‧層數│面積（平方公尺）│權利範圍│││├───┼─────────────┼────┼────────┼────────┼────┤││物│00000○○○區○○路○○○巷○弄○號5樓│同上土地│鋼筋混凝土造│5層，108.4│全部│││││││5層│陽台，34.65││├─┼─┴───┴─────────────┼────┴────────┴────────┴────┤│二│抵押權設定收件年期字號│台北市士林地政事務所86年北投字第016820號│├─┼───────────────────┼───────────────────────────┤│三│權利人│丙○○│├─┼───────────────────┼───────────────────────────┤│四│義務人兼債務人│甲○○│├─┼───────────────────┼───────────────────────────┤│五│權利價值│最高限額新台幣4,000,000元│├─┴───────────────────┼───────────────────────────┤││其他內容：│││債權範圍：全部││備註│存續期間：86年1月17日至87年1月16日│││清償日期：87年1月16日│││設定權利範圍：5分之1│└─────────────────────┴───────────────────────────┘