裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第844號刑事判決
裁判日期：民國103年07月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第844號
上訴人即被告 吳尊 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第288號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第7024號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳尊明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得寄藏或持有，竟基於未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之接續犯意，於民國102年5月及6月間某日，在其所經營址設新竹市○○路○段○○號之「瀚之雕刺青店」內，收受真實姓名年籍不詳綽號「 小胖 」之成年男子委託寄藏可發射子彈具殺傷力之由仿BERETTA廠92FS半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號為0000000000號），及具有殺傷力之非制式子彈21顆、制式子彈7顆而寄藏之。嗣於102年7月26日下午4時30分許，在吳尊經營之上址「瀚之雕刺青店」內，為警持臺灣新竹地方法院核發之搜索票執行搜索時，當場扣得前開具有殺傷力半自動改造手槍1支（含彈匣2個）、具殺傷力之非制式子彈21顆及制式子彈7顆，而查知上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告吳尊（下稱被告）之辯護人及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟於警詢、偵查及原審審理時，就上開事實均坦承不諱在卷（見偵查卷第22至24頁、60至62頁、101至102頁、原審卷第29頁、第45至47頁），依被告於原審時供承：槍彈的來源是客人「小胖」拿來我的店寄放，他拿了一把改造的槍和子彈30顆。好像是分兩次收的。「小胖」第一次來的時候盒子裡面有子彈，第二次來的時候單純拿子彈，我把兩批子彈放在一起，他拿給我的時候，我有叫他一起拿回去，但是他不拿，他就說「放著放著吧，沒關係」等語（見原審卷第29頁、第47頁），此外復有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片9幀等附卷可查（見偵查卷第25至32頁），並有扣案之改造手槍1支（含彈匣2個）、非制式子彈21顆及制式子彈7顆等可資佐證。又扣案之槍彈經送請刑事警察局鑑定，鑑驗結果為：「(1)送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。(2)送鑑子彈28顆，鑑定情形如下：①17顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。②7顆，認均係口徑9㎜制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。③4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組成直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。(3)送鑑彈匣2個，認均係金屬彈匣，可供送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）使用。」等情，有刑事警察局102年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附照片12幀存卷為憑（見偵查卷第65至66頁背面），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分
(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。次按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告持有上開槍彈之行為係寄藏上開槍彈之當然結果，不另論罪。又被告係因先寄藏綽號「小胖」之男子交付之槍、彈後，嗣綽號「小胖」之男子又將子彈交付予被告寄藏，被告遂把槍彈都放在一起，於自然觀念上雖屬數行為，然被告之行為動機相同，時間亦極其密接，行為地點復同在被告經營之刺青店內，顯見係基於單一寄藏犯意接續為之，而非中途另有新犯意發生，要難割裂為數個獨立之犯罪而各別評價，應屬單一寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之數個舉動接續實行，為接續犯，應以一行為論（起訴書原記載被告於5月間寄藏槍枝、子彈與6月間寄藏子彈為數行為，業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正為一行為，屬接續犯，見原審卷47頁）。被告以一寄藏行為，同時寄藏上開改造手槍及子彈，而觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
(二)原審基此認定，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第42條第3項，並審酌具殺傷力之槍彈係屬高危險物品，被告無故自綽號「小胖」真實姓名年籍不詳成年男子處收受改造手槍1支（含彈匣2個）、非制式子彈21顆及制式子彈7顆而寄藏之，對他人之生命、身體及社會治安造成潛在危險，惟念及被告犯後均坦承犯行，態度尚可，已有悔意，寄藏槍彈之時間非長，且無證據顯示扣案槍彈有遭被告或他人持以犯罪之用，尚未發生實際之危害，並兼衡被告高中畢業之智識程度，現經營刺青店，配偶無故離家，需扶養兩名幼女之生活狀況，及本案扣案槍彈之數量、犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑3年1月，及諭知併科罰金新臺幣8萬元，罰金如易服勞役之折算標準。又說明扣案之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）、未經試射具有殺傷力之非制式子彈11顆、制式子彈5顆，均係違禁物，俱應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（至於業經取樣試射之非制式子彈10顆、制式子彈2顆，因均已於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，非屬違禁物，故均不予諭知沒收），另扣案之空氣槍2支、手槍1支，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不依法宣告沒收。復敘明被告雖請求依刑法第59條酌減其刑並給予緩刑自新機會，惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告於本案所犯寄藏槍彈之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，再審酌具殺傷力之槍彈對社會治安危害甚大，此乃一般普遍大眾皆所週知，雖被告犯後態度良好、犯罪情節輕微、家中有2位幼女須被告撫養、於8年前有施用毒品、妨害公務前科後，未再犯其他罪刑等，惟仍難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且衡諸被告犯罪情節之輕重及危害社會之程度等，業已於量刑上審酌被告之一切情狀（詳如前述），是被告在客觀上無足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑。又本件被告非受二年以下有期徒刑之宣告，尚與緩刑之要件未合，自難為緩刑之宣告。併均於判決理由內敘明。核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告犯罪情節輕微，犯罪情狀應有可憫恕情形，請准依刑法第59條規定減輕云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決既已審酌被告刑法第57條各款所列情狀，復敘明被告所為在客觀上無足以引起一般同情或可憫恕之情形，無再依刑法第59條規定減輕其刑，並於法定刑度內，科以通常之刑，其量刑尚無濫權裁量之情。被告前開所請並據此上訴，自難認有理由，應予駁回。
四、被告戶籍雖仍設籍新竹市○區○○路○○○巷○○號（見原審卷第52頁），惟於本院103年4月14日準備程序、103年5月13日審理期日，被告經傳喚卷存住居所均未到庭，又經本院查詢被告入出境資料顯示，亦查無資料，有入出境資料乙份在卷（見本院卷第53頁），爰認被告有住居所不明之情事，是於本院103年7月1日最後審理期日除傳喚被告卷附住居所地址，並依職權公示送達，被告業經合法傳喚，無正當理由於最後審理期日不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國103年7月15日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡新涓中華民國103年7月15日