裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第985號民事判決
裁判日期：民國101年02月08日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第985號原告 花旗 （台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖 訴訟代理人 何岳儒 律師
陳興中 被告 劉珮吟 兼上一人訴訟代理人 鄧蕊娜 上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國101年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間於民國九十八年二月二十六日就被告鄧蕊娜所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍三十萬分之九十九），及其上新北市○○區○○段三○○四建號建物，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號四樓（權利範圍六分之一），經新北市板橋地政事務所（收件字號九十八年板登字第四二二六○號）所為之抵押權設定登記無效。
被告劉珮吟應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠美商花旗銀行股份有限公司（下稱美商花旗銀行）與原告依
企業併購法有關分割之規定，於民國98年8月1日將美商花旗銀行在台分行部分營業、資產及負債分割予原告，業經行政院金融監督管理委員會於98年7月17日以金管銀外字第09800316561號函核准在卷（見本院卷第6頁），是美商花旗銀行就分割予原告之在台分行部分營業、資產及負債等權利義務關係，應由原告概括承受，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明本為㈠先位聲明：⑴確認被告間於98年2月26日就被告鄧蕊娜所有坐落新北市○○區○○段之房地，經新北市板橋地政事務所所為抵押權設定登記之債權及物權行為無效。⑵被告劉珮吟應將上開抵押權設定塗銷。㈡備位聲明：⑴被告間就上開房地所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。⑵被告劉珮吟應將上開抵押權設定塗銷。嗣於100年9月9日以民事準備狀將訴之聲明變更為：㈠先位聲明：⑴確認被告間於98年2月26日就被告鄧蕊娜所有坐落新北市○○區○○段之房地，經新北市板橋地政事務所所為之抵押權設定登記無效。⑵被告劉珮吟應將上開抵押權設定登記塗銷。㈡備位聲明：⑴被告間於98年2月26日就被告鄧蕊娜所有坐落新北市○○區○○段之房地，經新北市板橋地政事務所所為之抵押權設定登記撤銷。⑵被告劉珮吟應將上開抵押權設定登記塗銷（見本院卷第127頁）。核原告上揭所為，乃係未變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，並不在禁止之列，自應准許。
㈢次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告先位聲明係主張其為被告鄧蕊娜之債權人，而被告鄧蕊娜竟於逾期繳款後，將其名下所有坐落新北市○○區○○段之房地設定抵押權予被告劉珮吟，致經本院執行處認定上開房地之拍賣無實益。基此，原告以被告鄧蕊娜為被告劉珮吟所設定之抵押權是否確實存在，顯然影響其對於被告鄧蕊娜債權之受償權益為由，請求確認該抵押權設定登記為無效，揆諸前揭說明，由於上開被告間之系爭抵押權存否不明之狀態，確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告間之確認判決予以除去，依前開判例意旨，即應認原告有提起本件確認訴訟之法律上利益無誤，併先指明。
二、原告起訴主張：㈠緣被告鄧蕊娜前於93年6月間向原告申領信用卡，復於95年
12月間再向原告申請個人信用貸款，詎料被告鄧蕊娜於98年
1月27日即逾期未為繳款，至今仍積欠原告新臺幣（下同）249,251元及利息尚未清償，原告因而以本院98年度司執字第93990號債權憑證及臺灣高雄地方法院98年度司促字第56
889號確定裁定，確認對於被告鄧蕊娜享有前揭債權，並執此聲請就被告鄧蕊娜名下所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍300000分之99），及其上新北市○○區○○段3004建號，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號4樓建物（權利範圍6分之1）（下稱系爭房地）為強制執行，始發現被告間於98年2月26日，已就系爭房地設定800,00
0元之抵押權（下稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權之設定行為顯然係意圖規避還款責任，損害債權人求償之權利，蓋被告鄧蕊娜自98年1月27日起即未依約繳款，竟仍於98年2月26日，將系爭房地設定系爭抵押權予被告劉珮吟，而被告鄧蕊娜與被告劉珮吟既為母女關係，且共同居住於同一地址，顯見被告間實際上並無債權債務關係存在，而係圖謀脫產將系爭房地設定抵押權予被告劉珮吟，故被告間就系爭房地所為之系爭抵押權設定行為，即屬通謀而為虛偽意思表示，應屬無效之法律行為，依法被告劉珮吟自應將系爭房地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，而因被告鄧蕊娜怠於請求被告劉珮吟塗銷系爭抵押權之設定登記，原告自得代位被告鄧蕊娜請求被告劉珮吟將系爭房地之抵押權設定登記予以塗銷。
㈡再者，縱認被告間之債權行為（借款）係屬真正，然被告間
之關係密切，被告劉珮吟自可得知被告鄧蕊娜債務已逾期之情事，竟於明知有損害原告債權之情況下，仍與被告鄧蕊娜就系爭房地為抵押權之設定行為，原告自得依據民法第244條之規定，撤銷系爭抵押權之設定行為，並請求被告劉珮吟塗銷系爭抵押權之設定登記。又原告雖曾於98年6月間調閱系爭房地之電子謄本，惟當時並不知被告間為母女關係，直至99年10月25日於催款過程中，始知悉被告間為母女關係，且有故意詐害原告債權之可能，並於100年4月19日提起本件訴訟，應亦未罹於民法第245條所定1年之除斥期間。
㈢為此，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條、第24
4條之規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決如下：⑴先位聲明部分：確認被告間於98年2月26日，就被告鄧蕊娜所有系爭房地經新北市板橋地政事務所所為之系爭抵押權設定登記無效；被告劉珮吟應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。⑵備位聲明部分：被告間於98年2月26日，就被告鄧蕊娜所有系爭房地經新北市板橋地政事務所所為之抵押權設定登記撤銷；被告劉珮吟應將上開抵押權之設定登記塗銷。
三、被告則以：被告鄧蕊娜於90年起，陸續向被告劉珮吟共借款1,800,000元。嗣於95年至98年間，因被告劉珮吟計劃出國留學並置產，被告鄧蕊娜因而將系爭房地設定系爭抵押權予被告劉珮吟以為債權之擔保等語，並均聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、原告主張被告鄧蕊娜前於93年6月間向原告申領信用卡，復於95年12月間再向原告申請個人信用貸款，並於98年1月27日起即未依約繳款，現仍積欠原告249,251元及其利息尚未清償，原告乃持本院98年度司執字第93990號債權憑證及臺灣高雄地方法院98年度司促字第56889號確定裁定，聲請就被告鄧蕊娜名下所有之系爭房地為強制執行。詎被告鄧蕊娜已於98年2月26日將系爭房地設定800,000元之系爭抵押權予被告劉珮吟。惟被告間為母女關係，且居住於同址，顯見被告間實際上並無債權債務關係之存在，而係通謀所為虛偽之意思表示，應屬無效之法律行為。又因被告鄧蕊娜怠於請求被告劉珮吟塗銷系爭抵押權之設定登記，原告即得代位被告鄧蕊娜請求被告劉珮吟塗銷系爭抵押權之設定登記。另縱認被告間之債權行為係屬真正，惟被告劉珮吟明知有損害原告債權之情況下，仍與被告鄧蕊娜為系爭抵押權之設定行為，原告依法亦得訴請撤銷系爭抵押權之設定行為，並請求被告劉珮吟塗銷系爭抵押權之設定登記等語。被告則以被告鄧蕊娜共向被告劉珮吟借款1,800,000元，嗣因被告劉珮吟計劃出國留學並置產，被告鄧蕊娜因而將系爭房地設定系爭抵押權予被告劉珮吟以為前揭債權之擔保等語置辯。是以本件兩造之爭執要點，厥為：㈠系爭抵押權設定登記是否係被告間基於通謀而為之虛偽意思表示？㈡原告可否訴請撤銷被告間所為之系爭抵押權設定登記行為？茲分述如下：
五、關於「系爭抵押權設定登記是否係被告間基於通謀而為之虛偽意思表示？」爭點部分：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。又民法第87條之通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互故意為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；另債權人如主張債務人與第三人係通謀而為虛偽意思表示，應由債權人負舉證之責（最高法院51年台上字第215號、48年台上字第29號、62年台上字第316號判例意旨可資參照）。次按就法律要件負舉證責任之當事人，就此一要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。另抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）。
㈡本件系爭抵押權係屬一般抵押權，權利人為被告劉珮吟，義
務人兼債務人為被告鄧蕊娜，擔保債權種類為被告鄧蕊娜對被告劉珮吟於97年1月1日之借款債務，總金額為800,000元等情，固有新北市板橋地政事務所100年4月29日新北板地登字第1000007202號函暨其附件在卷（見本院卷第33頁至第37頁）可稽。惟被告鄧蕊娜就其向被告劉珮吟所借用之金額乙節，先於100年5月13日提出抗告異議書狀，陳稱其係於90年起，即陸續向被告劉珮吟共借款1,800,000元云云（見本院卷第43頁），復於100年9月19日本院行言詞辯論程序時，答稱其於90年1月借款400,000元，95年3月30日借款450,000元，96年1月借款500,000元，與被告劉珮吟間僅有上開3筆借款，金額共計1,350,000元云云（見本院卷第130頁反面），另於101年1月11日本院行言詞辯論程序時，再行辯稱其曾於板信銀行向被告劉珮吟借款2筆，分別為100,000元、200,000元，但時間已不記得了云云（見本院卷第169頁）。經核被告鄧蕊娜上開所述，前後顯然並不相符，更有矛盾之嫌，故其所為之抗辯即不足採，則被告間於97年1月1日之前究竟有無借款之債權債務關係存在？已非無疑。
㈡再者，被告鄧蕊娜又辯稱其於90年1月向被告劉珮吟借款40
0,000元，係被告劉珮吟繼承自父親之遺產，且由訴外人 劉世榮 匯至被告劉珮吟於華泰銀行大安分行所開立之帳戶內；而於95年3月30日向被告劉珮吟借款之450,000元，則係被告劉珮吟繼承自祖母之遺產，係由訴外人劉世榮匯至被告劉珮吟於台北六張犁郵局所開立之帳戶內；另於96年1月向被告劉珮吟借款500,000元，係被告劉珮吟標會所得，並由被告劉珮吟收取現金後存入前揭華泰銀行大安分行帳戶內云云（見本院卷第130頁反面、第131頁），固據其提出被告劉珮吟所出具之證明書、郵政存簿儲金簿存摺封面暨內頁為證（見本院卷第134頁至第136頁）。而依上開存摺所示，訴外人劉世榮雖曾於95年3月30日共匯入425,360元，且該項金額亦與被告鄧蕊娜所陳稱之借貸金額相差不遠，惟此亦僅足證明訴外人劉世榮有於95年3月30日匯款予被告劉珮吟之事實，尚無從證明被告劉珮吟有將該款項貸與被告鄧蕊娜；另參照本院依職權所調取之被告劉珮吟於華泰銀行大安分行之存取交易明細所載，被告劉珮吟於該行所開立之帳戶，於
90、96年間並無金額400,000元、500,000元，抑或與400,
000元、500,000元金額相近之存匯記錄，此有華泰商業銀行100年10月6日（100）華泰總大安字第08842號函暨附件在卷（見本院卷第146頁至第156頁）可按，顯見被告鄧蕊娜所述被告劉珮吟之借款資金來源與前揭帳戶資料所揭示之內容並不相符，自難認被告間確有真實之消費借貸關係存在。遑論，依據被告鄧蕊娜所述之借款時間，被告劉珮吟於該帳戶內之存款大抵未逾數萬元，則其又何來資力借款予被告鄧蕊娜？益徵原告主張被告間實際上並無借款之債權債務關係存在等語，應屬可採。
㈢另原告主張被告鄧蕊娜係於98年1月27日即未依約繳款乙節
，此為被告鄧蕊娜所不爭執，則被告鄧蕊娜於98年1月27日繳款逾期後，旋即於98年2月26日將系爭房地辦理系爭抵押權設定登記予被告劉珮吟，參以被告間並無任何債權債務關係存在乙節，復經認定屬實如前，則被告間既明知渠等於97年1月1日並無800,000元之金錢借貸關係，竟為避免系爭房地遭債權人強制執行，而與被告劉珮吟互相合致就不存在之債權為系爭抵押權之設定，並登載於土地登記謄本上，則被告間所為之抵押權設定登記，自堪認係屬通謀虛偽意思表示無誤。則依民法第87條第1項前段之規定，即應屬無效甚明。
㈣是以，原告主張系爭抵押權之設定登記乃係被告間基於通謀
而為之虛偽意思表示等語，堪認尚非無據，足以採取。又，由於被告間就系爭房地所為之系爭抵押權設定登記係屬通謀虛偽意思表示而無效乙節，已如前述，則本件另關於原告可否聲請撤銷系爭抵押權設定登記之爭執點部分，即無再予說明之必要，附此敘明。
六、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權得以自己名義行使其權利，此並為同法第242條前段所明定。查本件原告為被告鄧蕊娜之債權人，此為兩造所不爭執，被告鄧蕊娜既已否認其與被告劉珮吟間之金錢消費借貸係屬通謀虛偽意思表示，則其顯然非但怠於，甚或拒絕行使上開回復原狀之權利。從而，原告請求確認被告間於98年2月26日就系爭房地所為系爭抵押權設定登記為無效；以及原告欲保全其對被告鄧蕊娜之債權，依據上開規定代位被告鄧蕊娜請求被告劉珮吟塗銷系爭抵押權之設定登記，自均應認係有理由，應予准許。又預備訴訟之合併，以先位之訴不合法或無理由，為備位之訴之判決條件，本件原告先位之訴之請求既有理由，已如前述，則備位之訴即無庸判決，併此敘明。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，亦此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年2月8日
民事第一庭法官黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國101年2月8日
書記官高偉庭