裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第257號刑事判決
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第257號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李書瀚上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度少連偵字第472號），本院判決如下：
主文乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案 之愷 他命殘渣袋壹包沒收之。
事實
一、 查愷 他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列管之第三級毒品；非注射液型態之結晶狀愷他命因非合法輸入或製造，而屬國內違法製造之偽藥，非經許可，不得轉讓。詎乙○○明知上情，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，於民國106年7月20日14時許，在新北市○○區○○路○○○號5樓，提供第三級毒品愷他命所製成之香菸（俗稱K菸）放置在桌上，供在場之少年李Ｏ君（88年7月生，真實姓名年籍詳卷）自行拿取施用，以此方式轉讓偽藥愷他命與李Ｏ君施用1次。嗣於106年7月20日19時30分許，為警持本院所核發之搜索票至上址搜索後，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告乙○○及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承於前揭時、地有帶數量不詳之愷他命至新北市○○區○○路○○○號5樓，且扣案之愷他命殘渣袋是伊所有等情不諱，惟矢口否認有何轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：伊跟甲○○不熟，伊買了1公克愷他命，那時候就已經要抽完，之後警察就過來，但伊已經抽完愷他命要怎麼給甲○○施用云云。惟查：
㈠上揭事實，業據證人甲○○於偵查中及本院審理時證述明確
（見106年度少連偵字第472號偵查卷第77至79頁；本院訴字卷第51至59頁），且證人甲○○就受讓上 開愷 他命後，隨即施用，後於106年7月20日22時45分許為警採集尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀為確認檢驗結果，呈毒品愷他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1紙（尿液檢體編號H0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司106年8月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號H0000000號）1紙、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可稽（見同上偵卷第25、33、39至43頁），及扣案之愷他命殘渣袋1包可證，是此部分事實應堪認定。
㈡至被告乙○○雖以前揭情詞置辯。然查，證人甲○○於偵查
中結證稱：106年7月20日那次的確是乙○○拿給伊抽的，他跟伊說「桌上有菸就抽啊」，伊當天陸續有抽了幾支，不是伊主動跟他要求等語（見同上偵查卷第77、79頁）；復於審理時結證稱：伊的K菸是乙○○給伊的，伊沒有付錢，是被告請伊施用，查獲當天伊有驗尿，伊與被告間沒有過不愉快等語（見本院訴字卷第52、53頁），且被告乙○○於警詢時亦供承：伊當時有捲一些K菸放在客廳桌上，但伊不知道她有沒有施用等語（見同上偵查卷第10頁），復衡以證人甲○○與被告間並無何閒隙，故甲○○應無故意設詞陷害被告之動機存在，再被告於案發時確實有捲一些K菸置於上址客廳桌上之情，足見證人甲○○上開所證，並非無據。是被告乙○○於前揭時、地確有無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命供證人甲○○施用之情，至為明確。
二、綜上，被告上開所辯，顯屬事後避卸之詞，洵不可採。本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之第三級管制藥品。第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案被告持有並轉讓之愷他命為白色結晶狀，有上揭毒品鑑定書可憑，因非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之「偽藥」（最高法院105年度台上字第1558號判決意旨參照）。又法令頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。
是愷他命既為我國近年來查緝實務常見之毒品及管制藥品，因價格未若其他常見毒品（例如海洛因、甲基安非他命）高價，且施用第三級毒品目前並非毒品危害防制條例所處罰之行為，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導。被告為國中畢業，係智識正常之成年人（見同上偵查卷第5頁），是無論愷他命屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥或禁藥，均不得非法轉讓乙節，自應為被告所知悉。
二、茲行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科
5千萬元以下罰金」，從而轉讓愷他命之行為，縱使有毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑或加重後之最重本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另被告前因傷害案件，經本院以104年度易字第1601號判處有期徒刑3月確定，並於105年8月15日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌愷他命為第三級毒品，對人身心危害之嚴重性，眾所周知，被告竟無償提供予他人，增加愷他命在社會流通，對於國民之健康亦造成危害，所為非屬可取，且被告至法院猶飾詞狡辯，態度難謂良善，惟其轉讓之數量甚微以及國中畢業、家庭經濟生活勉持之情狀，爰量處如
主文所示之刑，以示懲儆。另扣案之愷他命殘渣1包（愷他命量微無法析離），係被告所有供本件轉讓偽藥後所餘，而包覆愷他命之包裝袋1個，其內含有極微量之愷他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之愷他命，而皆屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至送鑑耗損之愷他命因既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。至扣案之毒品咖啡包18包，與本案轉讓偽藥並無直接關聯，爰俱不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟、丙○○偵查起訴，由檢察官羅雪舫到庭執行公訴。
中華民國107年6月7日
刑事第二十一庭審判長法官陳正偉
法官孫少輔法官陳志峯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國107年6月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。