裁判字號：最高法院97年台上字第376號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七六號上訴人丙○○選任辯護人 李克強 律師上訴人甲○○選任辯護人 鄭重文 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三六一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二二○八九、二四三一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○、乙○○為舊識，均有前科，丙○○及乙○○因另案通緝在逃，為規避警方查緝，丙○○乃委請友人代為承租台北縣板橋市○○街○○○巷四八之二號三樓房屋藏匿；乙○○於民國九十五年四月間起，甲○○亦自同年九月上旬某日起，借住丙○○上開租屋處。緣甲○○於九十四年四月間，在台北縣新莊市某處公園內，自綽號「國龍」處取得槍枝，丙○○、甲○○及乙○○三人均明知未經許可不得持有槍砲彈藥，詎基於共同之犯意聯絡，將附表所載之槍彈及槍枝主要組成零件（原判決正本漏載附表，應予補正），藏放於一只紅色大型手提袋內，並放置在上開租屋處窗戶下地板角落，供作暴力討債之用。嗣甲○○、乙○○於九十五年九月十四日上午八時許攜帶附表編號四、五所示之改造手槍及子彈十發外出討債。經內政部警政署刑事警察局警員循線於同日下午至上開租屋處搜索，查獲附表所示之槍彈及槍枝主要組成零件等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人等共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。甲○○、乙○○、丙○○雖分別自九十四年四月間或自「國龍」處或自他人處分別取得上揭槍彈或槍枝之主要組成零件，惟至九十五年九月初三人共同住在丙○○租用之套房，為便於藏放，將原分別持有之槍彈及槍枝主要組成零件，或置於同一手提袋內，或裝於背包內攜帶外出討債，縱該槍彈或槍枝主要組成零件，由三人分別持有，但就整個槍彈或槍枝主要組成零件之持有行為，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，是就犯罪過程中，雖非每一階段均參與，但祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而其意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立，原判決以共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之共同正犯問擬，其適用法則，並無違誤。又按共犯之姓名，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於共犯之姓名，旨在辨別犯罪之同一性，縱對共犯之姓名記載為綽號，如已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪之同一性，亦不生違背法令之問題。原判決認定甲○○於九十四年四月間，在台北縣新莊市某處公園內，自綽號「國龍」處取得上述槍彈，其記載雖稍為簡略，但已無礙於其非法持有槍彈犯罪同一性之辨別，仍無違誤之處。次查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。至證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決認定上訴人等自九十五年四月間起至九十五年九月十四日止，在台北縣板橋市○○街○○○巷四八之二號三樓等處，共同未經許可持有附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈及槍枝主要組成零件之事實，係綜合上訴人等之部分自白、通訊監察譯文及扣案之槍彈及槍枝主要組成零件暨內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍彈照片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，其採證並無違背證據法則。其中關於犯罪時間、地點之記載已極為明確，至該等槍彈及槍枝主要組成零件，究從何得來，全部自綽號「國龍」處取來，抑分別部分取得？為誰所有？有無殺傷力？內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書是否可採？甲○○、乙○○何時將上述槍彈置放於丙○○租屋處？丙○○何時取槍枝出來擦拭等細節？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖離一般經驗法則，復不得指為違法。再查證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人即上訴人甲○○於第一審審理時，已經法官合法訊問，並經交互詰問，陳述明確。且甲○○於原審審判期日經合法傳喚無正當理由不到庭，亦無從再進行交互詰問，原審未進行重複詰問，尤無違誤之處。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十八日
H附表：
┌──┬──────────────┬─────────────────┬─────┐│編號│扣案槍彈│內政部警政署刑事警察局鑑定結果│備考││││（含鑑定文號）││├──┼──────────────┼─────────────────┼─────┤│一│土造霰彈槍一把（槍枝管制編號│認係由木質槍身與土造金屬槍管組合而││││0000000000號）│成之土造霰彈槍，機械性能正常，可擊│││││發12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力。詳│││││如照片二十一至二十四（九十五年九月│││││十五日刑鑑字第0000000000號）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││二│土造霰彈槍一把（槍枝管制編號│認係由木質槍身與土造金屬槍管組合而││││0000000000號）│成之土造霰彈槍，機械性能正常，可擊│││││發12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力。詳│││││如照片十七至二十（九十五年九月十五│││││日刑鑑字第0000000000號）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││三│改造手槍一把（槍枝管制編號│認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製││││0000000000號）│造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改│││││造手槍，機械性能良好，可擊發適用子│││││彈，認具殺傷力。詳如照片十三至十六│││││（九十五年九月十五日刑鑑字第095013│││││8947號）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││四│改造手槍一把（槍枝管制編號│認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製││││0000000000號）│造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改│││││造手槍，機械性能良好，可擊發適用子│││││彈，認具殺傷力。詳如照片九至十二（│││││九十五年九月十五日刑鑑字第00000000│││││47號）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││五│改造手槍一把（槍枝管制編號│認係仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍││││0000000000號）│枝，換裝土造金屬滑套及槍管改造而成│││││之改造手槍，機械性能良好，可擊發適│││││用子彈，認具殺傷力。詳如照片四至八│││││（九十五年九月十五日刑鑑字第095013│││││8947號）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││六│改造手槍一把（槍枝管制編號│認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製│││×│0000000000號）│造之槍枝，經檢視，槍管內具阻鐵，無│││││法擊發適用子彈，認不具殺傷力。詳如│││││照片一至三（九十五年九月十五日刑鑑│││││字第0000000000號）││└──┴──────────────┴─────────────────┴─────┘┌──┬──────────────┬─────────────────┬─────┐│七│直徑九公釐制式手槍子彈四顆│認均係口徑9mm之制式子彈，認均具殺│││││傷力。詳如照片三十一至三十二（九十│││││五年九月十五日刑鑑字第0000000000號│││││）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││八│直徑七‧六二公釐制式手槍子彈│認係口徑7.62mm之制式子彈，認具殺傷││││一顆│力。詳如照片三十三至三十四（九十五│││││年九月十五日刑鑑字第0000000000號）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││九│土造霰彈槍子彈六顆│認均係12GAUGE之制式霰彈，經採樣四│││││顆試射：│││││三顆，均可擊發，認均具殺傷力；│││││另一顆，無法擊發，認係不發彈。│││││詳如照片二十五至二十六（九十五年九│││││月十五日刑鑑字第0000000000號）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││十│直徑九公釐土造手槍子彈十九顆│認均係具直徑9.0mm金屬彈頭之土造子│││││彈，採樣六顆試射：│││││二顆，均可擊發，認具殺傷力；│││││另四顆，均無法擊發，認不具殺傷力。│││││詳如照片二十七至二十八（九十五年九│││││月十五日刑鑑字第0000000000號）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││十一│直徑七‧二公釐及七‧八公釐土│認分係具直徑7.2mm、7.8mm金屬彈頭之││││造手槍子彈十三顆│土造子彈，採樣四顆試射：│││││二顆，均可擊發，認具殺傷力；│││││一顆，可擊發，惟發射動能甚微，認不│││││具殺傷力；│││││一顆，無法擊發，認不具殺傷力。│││││詳如照片二十九至三十（九十五年九月│││││十五日刑鑑字第0000000000號）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││十二│直徑九公釐土造手槍子彈一顆│認係具直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子│││×││彈，經檢視，欠缺底火及火藥，不具子│││││彈完整結構，認不具殺傷力。詳如照片│││││三十五至三十六（九十五年九月十五日│││││刑鑑字第0000000000號）││├──┼──────────────┼─────────────────┤││十三│土造金屬槍管一支│認係土造金屬槍管。詳如照片三十七至│││││三十八（九十五年九月十五日刑鑑字第│││││0000000000號）││└──┴──────────────┴─────────────────┴─────┘